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La Cláusula de Establecimiento es una especie de caso atípico en la jurisprudencia constitucional.

En primer lugar, la Cláusula de Establecimiento, ratificada en 1791, era una disposición federalista. Impidió que el Congreso interfiriera con los establecimientos religiosos estatales. Esa disposición sugiere que los estados poder han establecido religiones, y que el Congreso no puede desestablecer ninguna de esas religiones. Como todos saben, había varias iglesias establecidas en el momento de la fundación. Y si tradición significa algo, entonces las prácticas de 1791 son directamente relevantes para esta cuestión.

En segundo lugar, como ha observado el juez Thomas, tal disposición federalista se resiste a la incorporación. No he visto ninguna evidencia convincente en los debates durante el 39º Congreso que sugiera que la Decimocuarta Enmienda colocaría a los estados bajo las restricciones de la Cláusula de Establecimiento. (Y si los debates sobre la Sección 3 nos han enseñado algo, los únicos discursos relevantes que importan para entender la Decimocuarta Enmienda son los comentarios de los republicanos del Congreso en un estrecho período de dos años). Sin duda, hubo comentarios sobre la libertad de conciencia, tal vez como un privilegio o inmunidad de ciudadanía, pero no sobre la Cláusula de Establecimiento en particular –y ciertamente no sobre cómo la Corte Warren entendió la Cláusula de Establecimiento. Y para la década de 1860, todas las iglesias establecidas habían sido disueltas. Pero en la práctica, nunca me quedó claro cómo la Cláusula de Establecimiento podría siquiera incorporarse como un privilegio o inmunidad de ciudadanía, o incluso como una libertad protegida por la Cláusula del Debido Proceso.

En tercer lugar, la doctrina de la Cláusula de Establecimiento desarrollada en el siglo XX se basó en una interpretación errónea de la carta de Jefferson al Bautista de Danbury e ignoró la abrumadora cantidad de evidencia de que otros miembros de la generación fundadora no compartían los puntos de vista de Jefferson. (Véanse los disidentes del juez Scalia en Lee contra Weisman y McCreary Condado.) Y no hubo ningún intento de injertarlo en cómo se entendía la religión en la década de 1860.

En cuarto lugar, la Cláusula de Establecimiento ha tenido efectos anómalos en otras áreas del derecho, como la posición de «contribuyente» y la posición de «observador ofendido». (Me he referido a estos ajustes como «epiciclos.») Estas doctrinas se inventaron para garantizar que hubiera legitimación para considerar casos basados ​​en doctrinas inventadas. Ficciones legales hasta el final. Realmente, lo único que nos queda es una defensa stare decisis de los casos de la Cláusula de Establecimiento. Sabemos cuánto es eso. valer.

La Corte ha comenzado a corregir el rumbo. El Tribunal (efectivamente) anuló la Limón prueba en kennedy, favoreciendo un enfoque de «texto, historia y tradición». No más preocupaciones sobre el «propósito» o el «enredo». legión americana cabinado Condado de McCreary en relación con las manifestaciones públicas de religión. No creo que ningún caso nuevo de este tipo esté siquiera en trámite. ciudad de grecia cabinado Lee contra Weisman para casos de oración pública. He visto algunos argumentos de que la escuela de oración puede estar en juego, si se realiza en un entorno voluntario y separado. Y Carson v. haciendo se ha centrado en gran medida en la financiación de instituciones religiosas. Proporcionar financiación indirectamente, en lugar de directamente, soluciona la mayoría de los problemas. Las Enmiendas Blaine se encuentran en un terreno precario, incluso si no se declaran formalmente inconstitucionales.

¿Qué queda de la Cláusula de Establecimiento en el futuro? Creo que los casos de actual la coerción siguen siendo viables. En mi opinión, ese tipo de afirmaciones siempre parecieron más basadas en la doctrina del libre ejercicio que en la doctrina de la cláusula de establecimiento. Es decir, obligar a una persona a profesar una fe concreta es en sí mismo una violación de los propios derechos de conciencia de esa persona. La opinión del juez Gorsuch en kennedy reconoció este principio. Ese tipo de argumento funciona incluso para un ateo, cuyo sistema de conciencia es no tener religión alguna.

También hay casos en los que el gobierno prefiere una religión en particular o no la favorece. Vimos estas afirmaciones planteadas durante el litigio sobre la prohibición de viajar; es decir, la política expresó una desaprobación (animus) hacia el Islam. En ese momento, pensé que estas afirmaciones sonaban en la Cláusula de Libre Ejercicio, como en Lukumi. Es decir, el gobierno estaba sobrecargando los derechos de los musulmanes debido a su religión. Pero, por supuesto, ese argumento no funcionaría con la prohibición de viajar, porque los no ciudadanos que buscan ingresar a los Estados Unidos no podrían hacer valer un reclamo independiente de Libre Ejercicio. En cambio, tuvieron que hacer valer algún tipo de Cláusula de Establecimiento estructural contra el gobierno federal. Ese argumento nunca tuvo mucho sentido para mí.

Sinceramente, no queda mucha jurisprudencia sobre la Cláusula de Establecimiento después de kennedy, carson, ciudad de greciay legión americana. Una unión de la Iglesia y el Estado que habría sido inconstitucional hace una generación ahora es un mandato constitucional: la jueza Sotomayor. carson el disenso plantea este punto directamente. Y la poca doctrina que existe probablemente sea mejor conceptualizada como jurisprudencia de libre ejercicio.

Entonces planteo la pregunta: ¿se puede desincorporar la Cláusula de Establecimiento? El gobierno federal seguiría sujeto a la cláusula, tal vez incluso sujeto a la doctrina moderna. La política nacional todavía tendría que ser religiosamente neutral. Pero los estados sólo estarían sujetos a las restricciones de la Cláusula de Libre Ejercicio. El argumento originalista para incorporar la Cláusula de Establecimiento nunca tuvo sentido. Esa jurisprudencia ha generado controversias masivas e interminables. Y ha distorsionado otras áreas de la jurisprudencia. Cualesquiera que sean los intereses concretos de dependencia, podrían abordarse mediante una cláusula de libre ejercicio debidamente entendida. Las únicas afirmaciones que caerían serían aquellas que no tienen base en el texto, la historia o la tradición.

Es posible que los lectores de esta publicación pongan los ojos en blanco, pero así es como comienza el cambio. Se plantan semillas y las cosas crecen. Hay algunos estudiosos que defienden la incorporación de la Cláusula de Establecimiento por Kurt Lash y Fred Gedicks. Estos podrían ser buenos lugares para empezar a pensar en el tema.