[I am serializing my short Harvard Law Review Forum essay titled «Free Speech and Private Power», responding to the Harvard Law Review’s publication of Evelyn Douek & Genevieve Lakier’s excellent new article, Lochner.com? I actually agree with much of what Douek & Lakier say, but offer a somewhat different perspective on the matter, mostly asking what the Court’s recent cases mean going forward, rather than trying to critique them.]

La ley de Florida en Malhumorado no prohibió todas las eliminaciones por parte de plataformas: solo prohibió la eliminación de materiales publicados por candidatos políticos y organizaciones periodísticas, así como material sobre candidatos políticos. La ley de Texas cubría oradores y temas en general, pero prohibía sólo la discriminación de puntos de vista, y no la discriminación de contenidos neutrales, y excluía la expresión que «sea objeto de una… solicitud de una organización con el propósito de… proteger a los sobrevivientes de abuso sexual de abusos sexuales continuos». acoso.» Del mismo modo, incluso las prohibiciones de discriminación de puntos de vista en la mensajería directa probablemente necesitarían tener algunas exclusiones para el spam, y determinar qué es spam a veces puede implicar juicios de contenido.

¿Se consideraría que tales normas se basan inadmisiblemente en el contenido? El Tribunal dejó esta cuestión sin resolver. El Tribunal, por ejemplo, no resolvió si las leyes debían juzgarse bajo un «escrutinio estricto o intermedio», porque concluyó que cualquier restricción en el suministro de noticias de las plataformas -su «compilación curada»[s]»… fallaría incluso en un escrutinio intermedio.

Los precedentes de la Corte tampoco resuelven la cuestión. Sin duda, las leyes que restringir Los discursos generalmente están sujetos a un escrutinio estricto si se basan en el contenido, incluso si son neutrales desde el punto de vista. Pero la Corte nunca ha decidido cómo los tribunales deberían revisar las leyes que selectivamente proteger libertad de expresión de restricciones privadas, como lo hacen muchas leyes.

Las leyes que protegen el discurso de los empleados, por ejemplo, a menudo se centran sólo en el discurso «político», o incluso sólo en el discurso sobre campañas políticas. La ley laboral federal limita la capacidad de los empleadores para restringir el discurso de los empleados relacionado con la sindicalización o las condiciones laborales, y limita la capacidad de los sindicatos para castigar a sus miembros por dicho discurso. Las leyes estatales y federales sobre denuncia de irregularidades y represalias también limitan la capacidad de los empleadores para castigar a los empleados por sus quejas sobre ciertos tipos de conducta ilegal o civilmente procesable.

Del mismo modo, las leyes que protegen la expresión en lugares públicos a menudo protegen sólo la expresión sobre ciertas categorías amplias de asuntos políticos. Algunas normas legales estatales que otorgan cierto derecho de acceso a los centros comerciales (a menudo inferido de las constituciones estatales) protegen sólo la recolección de firmas para las medidas electorales, no la expresión sobre otros temas. Algunas leyes de compañías telefónicas sobre operadores comunes no exigen que las empresas reguladas brinden acceso a dial-a-porn.

Sin duda, tal vez todas estas protecciones contra el poder privado, incluidas las protecciones contra el poder privado de las grandes empresas tecnológicas, deberían estar sujetas a un escrutinio estricto a menos que protejan todos los discursos por igual sin clasificaciones de contenido (excepto quizás la exclusión de discursos que se ajusten a una excepción de la Primera Enmienda). ). Pero nada en Malhumorado así lo manda.

Me inclino a pensar que este tipo de protecciones del discurso basadas en el contenido pero neutrales desde el punto de vista son de hecho constitucionalmente permisibles. En cierto sentido, son como el tipo de programa de beneficios discutido por la Corte en Iancu contra Brunetti y por la concurrencia del juez Barrett en Vidal contra Elster: El gobierno está ofreciendo algo a los oradores –en este caso, protección contra represalias o exclusión– como medio para promover la diversidad de expresión. Si bien el beneficio debe ser punto de vista-neutral, puede estar limitado en función de contenido. Entonces, si las reglas legales discutidas en los párrafos anteriores no se vuelven inconstitucionales por su preferencia por algunas categorías de expresión, entonces los requisitos de acceso a las plataformas de redes sociales no deberían volverse inconstitucionales por las reglas de protección neutrales desde el punto de vista pero basadas en el contenido que puedan establecer. .

Por automata