En las últimas décadas, la Corte se ha mostrado extremadamente escéptica cuando el gobierno, actuando como soberano (a diferencia de empleador, subsidiador, educador, etc.) intenta suprimir el discurso basándose en su contenido. Pero, por supuesto, también existe desde hace mucho tiempo una tradición de jueces que argumentan a favor de permitir restricciones cuando las necesidades del gobierno parecen especialmente urgentes. El juez Breyer ofrece un ejemplo reciente y, por supuesto, los jueces anteriores habían adoptado opiniones similares. El presidente del Tribunal Supremo, Rehnquist, abrazó más las restricciones a la expresión, por ejemplo, especialmente en sus primeros años. El juez Frankfurter fue otro ejemplo, allá por los años 1940 y 1950. (Para más información sobre el vínculo entre los enfoques del juez Frankfurter y del juez Breyer, consulte aquí.)
de ayer Murthy contra Misuri El argumento sugiere que el juez Ketanji Brown Jackson puede adoptar un enfoque similar. Recordemos que el meollo del caso gira en torno a dos cuestiones relacionadas pero conceptualmente separadas: (1) si el gobierno obligó a las plataformas a restringir cierto discurso de los usuarios; (2) si, si el gobierno simplemente alentara sustancialmente a las plataformas a restringir dicho discurso en lugar de coaccionarlas, eso en sí mismo estaría sujeto al escrutinio de la Primera Enmienda. La mayoría de los magistrados preguntaron a los abogados sobre estos dos asuntos y sobre cuestiones procesales relacionadas.
Pero varias de las preguntas del juez Jackson plantearon la posibilidad de que al gobierno se le pueda permitir incluso obligar a las plataformas a restringir el discurso, incluido el discurso que no cae dentro de las conocidas excepciones de la Primera Enmienda (como amenazas verdaderas o incitación a cometer un delito). Algunos extractos (énfasis agregado):
[1.] Entendí que nuestra jurisprudencia de la Primera Enmienda exige un mayor escrutinio de restricciones gubernamentales de expresión, pero no necesariamente una prohibición total cuando se habla de un interés apremiante del gobierno para garantizar, por ejemplo, que el público tenga información precisa en el contexto de… una pandemia única en la vida.
Entonces… sólo estoy interesado en que el gobierno admita que si hubiera coerciónentonces automáticamente tenemos una violación de la Primera Enmienda….
[2.] [T]Puede haber circunstancias en las que el gobierno podría prohibir determinada expresión en Internet o de otro modo. Quiero decir… ¿no está de acuerdo con que tendríamos que aplicar un escrutinio estricto y determinar si existe o no un interés apremiante en cómo el gobierno ha adaptado su regulación?
[3.] [W]Tenemos una prueba para determinar si realmente se viola o no la Primera Enmienda. Entonces, en ciertas situaciones, ya sabes, el gobierno puede realmente exigir que se suprima el discurso si hay un interés apremiante, ¿verdad? …
[4.] [P]La razón por la que uno podría encontrarse con todas estas dificultades con respecto a las diferentes circunstancias fácticas es porque no se está centrando en el hecho de que hay momentos en los que el gobierno puede, dependiendo de las circunstancias, alentar, tal vez incluso obligarporque tienen un interés apremiante en hacerlo….
[Y]Hay que admitir que hay determinadas circunstancias en las que el gobierno puede proporcionar información, animar a las plataformas a eliminarla, diles que lo bajen.
Quiero decir… ¿qué pasa con la hipocresía de que alguien publique información clasificada? Dicen que es mi derecho a la libertad de expresión, creo que… ya sabes, tuve acceso a esta información y quiero publicarla.
¿Está sugiriendo que el gobierno no podría decirle a las plataformas que debemos eliminar eso? …
[5.] Está bien. Entonces, ¿qué hacemos… qué hacemos entonces en una situación en la que… quiero decir, supongo que en este caso estamos preguntando… el punto del gobierno es que no coaccionamos? Y aprecio, ya sabes, el debate sobre eso.
Pero usted simplemente pareció sugerir que, en términos generales, el gobierno no tiene la capacidad de alentar o Requiere este tipo de censura.. Y no sé si ese es el caso….
[6.] Entonces, mi mayor preocupación es que su opinión dice que la Primera Enmienda paraliza al gobierno de manera significativa en los períodos de tiempo más importantes.
Quiero decir… ¿qué le gustaría que hiciera el gobierno? Te he oído decir un par de veces que el gobierno puede publicar su propio discurso, pero en mi caso hipotético [about someone posting a new teen challenge that involved teens jumping out of windows at increasing elevations]Ya saben, niños, esto no es seguro, no lo hagan, no lo lograrán.
Entonces supongo que algunos podrían decir que el gobierno en realidad tiene el deber de tomar medidas para proteger a los ciudadanos de este país, y usted parece estar sugiriendo que ese deber no puede manifestarse en que el gobierno fomente o incluso presionando plataformas para eliminar información dañina.
¿Entonces puedes ayudarme? Porque estoy realmente… estoy realmente preocupado por eso porque tienes la Primera Enmienda operando en un entorno de circunstancias amenazantes desde la perspectiva del gobierno, y estás diciendo que el gobierno no puede interactuar con la fuente de esas problemas….
[7.] [Y]Quieres que tomemos la línea… para estar entre compulsión y estímulo y lo que estamos viendo es que el gobierno no puede obligar, tal vez sí pueda alentar. Me pregunto si esa no es realmente la línea. La cuestión es: ¿tiene el gobierno, de conformidad con la Primera Enmienda, un interés apremiante en hacer cosas que resulten en restringir el discurso de esta manera? Creo que esa prueba toma en cuenta todas estas circunstancias diferentes, que en realidad no nos importa tanto cuánto está el gobierno convincente o tal vez lo hagamos, pero en el contexto de la sastrería y no como una especie de investigación independiente que se superpone a todo esto….
Ahora, como señala el juez Jackson, existe un amplio precedente para defender incluso las restricciones a la expresión basadas en el contenido (nuevamente, impuestas por el gobierno como soberano, y no sólo como empleador o subsidiador o algo similar) cuando las restricciones están “estrechamente adaptadas” a un ” interés imperioso del gobierno.” Pero la fuerza de la doctrina moderna de la Primera Enmienda es que la Corte muy rara vez ha confirmado restricciones sobre esta base. Consideremos, por ejemplo, el caso de los videojuegos violentos, en el que la Corte anuló (a pesar del desacuerdo del juez Breyer) una estrecha restricción a la adquisición por parte de los niños de videojuegos violentos (sin la participación de los padres).
Del mismo modo, el discurso generalmente no puede restringirse incluso si generalmente persuade a la gente a hacer cosas dañinas, en ausencia de alguna solicitud específica de delito contra un objetivo en particular, o el asesoramiento de inminente conducta ilegal. Y en el Documentos del Pentágono En el caso (1971), el Tribunal sostuvo (6-3) que el gobierno generalmente no puede bloquear la publicación ni siquiera de “información clasificada”.
Me parece que el juez Jackson adoptaría un enfoque más abierto a las restricciones de expresión, para evitar que “la Primera Enmienda paralice al gobierno de manera significativa en los períodos de tiempo más importantes”. Esto no se limitaría sólo a que el gobierno intente persuadir a las plataformas u otros intermediarios para que bloqueen la expresión de terceros, sino que incluiría “restricciones de expresión”, “prohibición de[ing] cierta expresión en Internet o de otro modo”, “en realidad requieren[ing] que se suprima la expresión”, “exigir[ing] este tipo de censura”, y el uso de “coerción”, “compulsión” y “presión”.[e]”.
Una vez más, otros jueces han adoptado esa opinión. En cuanto a “el gobierno… digamos[ing] hacia [newspapers]” que no pueden publicar “información clasificada”, el presidente del Tribunal Supremo Burger y los jueces Harlan y Blackmun habrían permitido que el gobierno dijera precisamente eso en su Documentos del Pentágono disentimiento. Pero me llamó la atención que el juez Jackson se uniera a esta tradición.