El lunes, la Corte Suprema escuchará los argumentos en un caso de la Octava Enmienda, Ciudad de Grants Pass, Oregon contra Johnson. Una cosa que estaré atento es si los jueces en sus preguntas tratan “cruel e inusual” como dos requisitos separados, o como uno solo.
Leído como hendíadis, “cruel e inusual” significaría “inusualmente cruel”. Si se toma “inusual” como un término artístico que significa “contrario al uso prolongado”, entonces hendiadys significaría “innovadoramente cruel”.
Si “cruel e inusual” significa “innovadoramente cruel”, entonces no hay investigaciones secuenciales sobre si un castigo es “cruel” y luego “inusual”. Existe una única investigación sobre la innovación en la crueldad. Es cierto que se podría dividir esta única investigación en dos pasos analíticos. En primer lugar, ¿es este castigo innovador? En segundo lugar, ¿la innovación de este castigo aumenta la crueldad? Sin embargo, esto es muy diferente de los dos pasos asociados con una visión de dos requisitos. Quienes consideran que la frase contiene dos requisitos suelen preguntar primero si un castigo es cruel y luego si es inusual, tratando ambas cuestiones como cuestiones distintas y no relacionadas. Pero si la frase se toma como una hendiadis, como una unidad esencial, entonces estas dos preguntas: ¿es el castigo innovador? y ¿la innovación aumenta la crueldad?—no son realmente distintas en absoluto. Uno le dice al intérprete que busque innovación; el otro le dice al intérprete qué tipo de innovación buscar.
En resumen, si la frase se toma como una hendíadis, los castigos prohibidos no serían simplemente crueles e inusuales. Más bien, la Cláusula prohibiría castigos que sean nuevos en su crueldad. Una forma nueva y más dolorosa de pena capital; un nuevo modo de encarcelamiento más dañino (tal vez como el confinamiento solitario); una nueva restricción, más degradante, a la libertad de movimiento de los delincuentes liberados: todo sería “innovadoramente cruel”.
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Los temores expresados por los antifederalistas no carecían de fundamento. De hecho, el primer Congreso prescribió la pena de muerte para cualquier persona condenada por asesinato en un lugar bajo jurisdicción federal exclusiva, añadiendo, en beneficio de la ciencia y para una mayor disuasión, que el tribunal podía exigir “que el cuerpo de [the] delincuente. . . ser entregado a un cirujano para su disección.”
En otras palabras, la preocupación detrás de la Cláusula de Castigos Crueles e Inusuales era el progreso. Pero no era tanto la visión de Herbert Spencer sobre el progreso social como la visión de William Hogarth sobre el progreso del libertino. Los tiempos cambian y las cosas pueden ir cuesta abajo, y cuando lo hacen, es necesario que haya algo en la Constitución que resista los estándares de decencia transferidos.
Sin embargo, no se pensaba que fuera inevitable caer en castigos severos. Aunque hubo poca discusión sobre la Cláusula de Castigos Crueles e Inusuales en el momento de su ratificación, la discusión que hubo muestra una visión más sutil y bilateral de la innovación: se debe limitar a los legisladores a realizar innovaciones que aumenten la crueldad, pero se les debe alentar. adoptar innovaciones que lo mejoren. La lectura dada aquí se ajusta exactamente a esa visión bilateral: “Cruel e inusual” es una hendiadis que prohíbe no toda innovación en el castigo, sino sólo la innovación que trae nueva crueldad.
En segundo lugar, esta lectura puede conducir a una investigación que se adapte mejor a la toma de decisiones judiciales. Lo que hace posible esta segunda ventaja es que una lectura hendiádica de la frase permite una lectura amplia y no evaluativa de “cruel”. Si se toma “cruel” como término evaluativo, los jueces se ven obligados a emitir juicios absolutos sobre lo que es o no cruel. Ésa es una pregunta difícil. Por supuesto, algunos castigos son más crueles que otros, pero el punto de dificultad es el límite constitucional. Si los castigos se juzgan en función de si son crueles en el sentido de “injustificadamente crueles” o “malévolamente crueles”, entonces la cuestión es ineludiblemente moral, una cuestión sobre la cual los juicios individuales probablemente varíen ampliamente. Si la cuestión se traslada a una investigación sobre las intenciones subjetivas y el conocimiento de los funcionarios gubernamentales, los juicios individuales también divergirán en esa investigación. Tampoco se facilita la pregunta dirigiéndola hacia un momento de la historia, como en “¿Qué se consideró cruel en 1791?” Ésta sigue siendo una cuestión moral abstracta, aunque con la dificultad añadida de ser una pregunta que el presente hace al pasado.
Pero la tarea judicial cambia si la frase se lee como una hendíadis y se entiende “cruel” en el sentido de “duro”. Si lo que diferencia los castigos constitucionales de los inconstitucionales no es si son “injustificadamente crueles”, sino si son “innovadoramente duros”, entonces la investigación judicial es comparativa. Los jueces no determinarían la cantidad de crueldad que es constitucionalmente permisible, sino que preguntarían si un castigo muestra innovación en su dureza. Esta tarea es comparativa y tiende a ser más susceptible a la competencia judicial.