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En Murthy contra Misuri, escribió el juez Barrett: «Comenzamos y terminamos con la posición». ¡Y lo decía en serio! Su opinión mayoritaria tiene casi 30 páginas y se centra enteramente en pie. No creo haber leído nunca nada parecido. Ningún demandante tiene capacidad frente a ningún demandado. El juez Barrett ataca con un mazo todos los argumentos vigentes imaginables y explica por qué no funcionará. Me recordó la escena de Matrix Reloaded donde Neo destruye sin ayuda a todos y cada uno de los Agente Smith. Justo cuando cree que hay más argumentos en el registro de 26.000 páginas, Barrett los derriba. Y al final, ella simplemente se va volando sin tocar el fondo. ¡El juez Barrett tenía una misión! Sin embargo, creo que la analogía falla, porque los disidentes tomaron la píldora roja.

He aquí la prueba que propone Barrett:

Al reunir todos estos requisitos, los demandantes deben demostrar que existe un riesgo sustancial de que, en el futuro cercano, al menos una plataforma restrinja la libertad de expresión de al menos un demandante en respuesta a las acciones de al menos un demandado del Gobierno. En vista de los antecedentes, se trata de una tarea difícil.

¡Es una tarea difícil! Los estándares que ella establece son tan bizantinos que es poco probable que alguien pueda satisfacerlos. Y tal vez ese sea el punto. El juez Barrett, más que cualquier otro miembro de la Corte, actúa como guardián. Ella es extremadamente tacaña con la concesión de certificados. Ella rechaza todas las peticiones de emergencia en el expediente oculto (a menos que sean del Quinto Circuito). Ya no cree en la certificación antes del juicio. Y obliga a los abogados a establecer su reputación con un grado de certeza que nunca antes había visto. Los críticos a menudo afirman que el Tribunal Roberts está cerrando de golpe las puertas del tribunal. El juez Barrett es la encarnación de ese tema.

Tal vez Barrett se defendería diciendo que simplemente está aplicando un precedente de larga data en materia de jurisdicción. Si tuviera razón, entonces mis críticas anteriores flaquearían. ¿Cómo se puede culpar a un juez por adherirse fielmente a una doctrina establecida? Pero la jueza Barrett rutinariamente endurece las reglas de legitimación al imponer nuevas reglas extremadamente exigentes para cumplir con el Artículo III, o al menos así es como yo lo veo.

Comenzaré con los reclamos del disenso del juez Alito y luego brindaré la réplica del juez Barrett.

En primer lugar, ¿cuál es el estándar de trazabilidad? El Quinto Circuito se basó, en parte, en Departamento de Comercio contra Nueva York (2019). En ese caso, Nueva York pudo impugnar la adición de la pregunta sobre la ciudadanía porque previó que menos personas completarían el censo y, por lo tanto, Nueva York podría perder un escaño en el Congreso. (Como resultó, Nueva York perdió un escaño en el Congreso). El juez Alito argumenta que la legitimación en este caso se deriva naturalmente de Departamento de Comercio:

Hines no necesitó demostrar que fue censurada únicamente por la conducta de esos funcionarios. Más bien, como sostuvimos en el caso Departamento de Comercio contra Nueva York, 588 US 752 (2019), a ella le bastó demostrar que un efecto predecible de la acción de los funcionarios fue que Facebook modificaría sus políticas de censura de una manera que afectaría su. Id., en 768. Hines superó fácilmente esa prueba, y su teoría de la trazabilidad es al menos tan sólida como la del Estado de Nueva York en el caso del Departamento de Comercio. . . . Éste no es un estándar exigente y Hines cumplió con los requisitos, con espacio de sobra.

Sin embargo, el Tribunal no considera que el daño sufrido por Hines pueda atribuirse a ninguna conducta de los acusados ​​en particular. Y el juez Alito acusa al Tribunal de adoptar un «estándar nuevo y más estricto». Según el estándar de la mayoría, escribe Alito, «también habría sido difícil para Nueva York determinar qué hogares no ciudadanos no respondieron al censo debido a una pregunta sobre la ciudadanía y cuáles tenían otras razones». Alito describe el estricto estándar de la mayoría como una «serie de vínculos férreos»:

Lo que la Corte parece querer es una serie de vínculos férreos: desde una comunicación coercitiva particular hasta un cambio particular en las reglas o prácticas de Facebook y luego hasta una acción adversa particular contra Hines. No se requirió tal cadena en el caso del Departamento de Comercio, y tampoco debería exigirse en este caso.

El juez Barrett responde a esta acusación en la nota a pie de página 8:

Al reconocer la posibilidad real de que Facebook haya actuado de forma independiente al suprimir el contenido de Hines, no estamos aplicando un «estándar nuevo y más elevado», como afirma el disenso… Nuestro análisis tampoco es incompatible con el caso Departamento de Comercio v. Nueva York, 588 US 752 (2019).

¿Cómo distinguir esos precedentes? El Tribunal de Distrito en el caso del censo llegó a la conclusión expresa de que «la pregunta sobre ciudadanía impulsó las tasas de respuesta más bajas de los no ciudadanos». Pero en murthyel tribunal de distrito no identificó «enlaces claros entre las solicitudes de moderación de contenidos de la Casa Blanca a Facebook y las acciones de Facebook hacia Hines». ¿Es ese el estándar de trazabilidad? ¿»Vínculos claros»? ¿O es suficiente mostrar una conexión «probable» o «predecible»? Me parece que Se aplicaron estándares diferentes, pero claro, el juez Barrett no estuvo en la Corte por un tiempo. Departamento de Comercioy es posible que no haya votado a favor de presentarse como candidato en ese caso.

A continuación, examinemos la posibilidad de reparación. El juez Alito escribió que Hines «cumplió fácilmente ese requisito». Alito no creía que esta prueba fuera exigente. Era suficiente demostrar que «los daños pasados ​​de Hines eran un ‘efecto predecible’ de la campaña de censura del Gobierno». Observe cómo Alito habla de un Gobierno como una entidad única, en lugar de funcionarios individuales, un miasma burocrático. Una piedra angular de la opinión de Barrett es exigir a Hines que rastree cada daño hasta un acusado en particular, quien luego puede reparar ese daño prospectivamente. Pero el Tribunal considera que el aspecto de la posibilidad de reparación no se satisface. El juez Alito replica que «al igual que con la trazabilidad, el Tribunal aplica un estándar nuevo y elevado para la posibilidad de reparación, que nunca ha requerido que los demandantes estén ‘seguros’ de que una orden judicial evitaría daños futuros».

La jueza Barrett responde a esta afirmación en la nota 11:

FN 11—Al igual que con la trazabilidad, la disidencia se equivoca al afirmar que estamos aplicando un «estándar nuevo y elevado para la remediabilidad». Post, pág. 22. Lejos de obligar a los demandantes a cumplir un estándar de «certeza», ibíd., simplemente concluimos que es poco probable que una orden judicial contra los demandados del Gobierno impida que las plataformas supriman la libertad de expresión de los demandantes… Facebook podría seguir eliminando las publicaciones de Hines en virtud de una política que adoptó a instancias de la Casa Blanca (satisfaciendo así la trazabilidad). Pero si los funcionarios de la Casa Blanca ya abandonaron su campaña de presión, es poco probable que ordenarles una orden judicial impulse a Facebook a dejar de aplicar la política (con lo que no se lograría la remediabilidad).

Una gran parte del análisis de la posibilidad de reparación se basa en que la pandemia de COVID ha terminado y la administración Biden ya no necesita seguir insistiendo en ese tema. Por lo tanto, incluso si la posibilidad de reparación se hubiera podido satisfacer en 2022 o 2023, el juego se acabó en 2024. Supongo que este es un problema con cualquier demanda contra el gobierno. Al final, todas las políticas siguen su curso y una orden judicial puede dejar de tener sentido.

En tercer lugar, hay otros argumentos que Hines no planteó, pero que el juez Alito consideró persuasivos.

En cambio, la disidencia traza vínculos que la propia Hines no ha establecido, a menudo basados ​​en lesiones que Hines nunca alegó… Sin embargo, Hines nunca alegó tanto, y los demandantes tienen la carga de demostrar la legitimación estableciendo «hechos específicos». Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 US 555, 561 (1992) (se omiten las comillas internas). Es especialmente importante exigir a los demandantes que cumplan con su carga en un caso como este, donde el expediente se extiende a lo largo de 26.000 páginas y los tribunales inferiores no hicieron ninguna constatación de causalidad específica. Como lo expresó memorablemente el Séptimo Circuito: «[j]Los udges no son como los cerdos, que buscan trufas enterradas. [in the record].» Gross v. Cicero, 619 F. 3d 697, 702 (2010) (se omiten las comillas internas).

La cita de la opinión del Séptimo Circuito es extraña. Lo mejor que puedo decir es que la línea de «trufas» se originó en Estados Unidos contra Dunkel, una decisión per curiam de 1991 de un panel Posner-Easterbrook. Parece más una opinión de Easterbrook que una opinión de Posner, pero puedo estar equivocado. Sin embargo, Barrett citó Gross contra la ciudad de Cicerouna decisión de 2010 del juez Tinder, que a su vez citó Dunkel. ¿Por qué citar el derivado en lugar del original? (Por si sirve de algo, el juez Barrett ocupó el puesto de juez Tinder).

Pero en cualquier caso, tampoco Dunkel o Bruto Se trataba de jurisdicción. Y creo que el juez Alito tiene razón en que los tribunales tienen la obligación independiente de establecer su propia jurisdicción. No creo que constituiría una renuncia si una parte no estableciera un vínculo jurisdiccional particular. Y no creo que violaría la regla de presentación de las partes encontrar una base alternativa para la jurisdicción. Barrett ciertamente no sugiere que haya una renuncia. En cambio, recurre a un colorido easterbrookismo. Alito escribe:

El Tribunal descarta esta evidencia porque Hines no estableció los mismos vínculos en su informe. Véase ante, en 20, n. 7. Pero tenemos una «obligación independiente» de evaluar la legitimación, Summers v. Earth Island Institute, 555 US 488, 499 (2009), y una «obligación prácticamente incansable» de ejercer nuestra jurisdicción si la legitimación existe, Colorado River Water Conservation Dist. . contra Estados Unidos, 424 US 800, 817 (1976). «[A] Un caso como este, donde el expediente abarca más de 26.000 páginas» y los demandantes han aportado numerosos hechos, merece un poco de escrutinio antes de simplemente dejar de lado. Ante, en 20, n. 7.

En el fondo, una vez más, Barrett culpa a sus abogados de no estar a la altura de una carga que ella misma establece.

Ya he señalado este punto antes y lo repetiré. El juez Barrett prácticamente no pasó tiempo en la práctica privada. Durante su tiempo en el mundo académico, no participó en ningún litigio. Y tuvo un período muy breve en el tribunal de apelaciones. Simplemente carece de la experiencia de un abogado que ha intentado buscar una reparación acelerada en un caso complejo con un cronograma que cambia rápidamente. Cuando afirma que los litigantes sofisticados no cumplieron con una carga que no está claramente establecida en la jurisprudencia, la introspección sugeriría que tal carga no está realmente presente. Tengo la sensación de que la jueza Barrett califica resúmenes como lo haría con un trabajo de seminario o, peor aún, da retroalimentación en un taller docente. Tiene expectativas extremadamente altas que se basan en su sentido subjetivo de qué casos pertenecen a los tribunales federales y cuáles no.

Ahora, el resultado de la jurisprudencia de Barrett es que puede mantener a los estados demócratas fuera de los tribunales ante una administración republicana. Y si el debate de esta noche fue una indicación, es posible que veamos esas demandas más temprano que tarde. En ese sentido, tal vez el presidente del Tribunal Supremo, Roberts, debería cambiar su voto para mantener CheurónSería muy útil cuando llegue enero.