Donald Trump vuelve a hacer grande el oscuro derecho constitucional. Es fácil recitar las disposiciones: las Cláusulas de Emolumentos Nacionales y Extranjeros, la Sección 3 de la Decimocuarta Enmienda y ahora la Cláusula de Aplazamiento. Una y otra vez, Trump hace algo que implica una de estas disposiciones rara vez litigadas, y casi de inmediato, personas de ambos lados del problema, que han nunca escrito sobre la cláusula antes, conviértase en expertos.

Pero tenga la seguridad de que hay una persona que escribió sobre estos temas antes de que a nadie le importara: Seth Barrett Tillman. Y lo que hace que la erudición de Seth sea tan importante es que abordó estos temas fuera del contexto de la controversia actual. Argumentó que el presidente no estaba sujeto a la Cláusula de Emolumentos Extranjeros antes de que un presidente Trump fuera siquiera una posibilidad remota. La mayoría de los académicos y defensores tomaron una decisión sobre este tema con pleno conocimiento de cómo afectaría el caso de Trump. Debería contar para algo cuando un erudito ya ha escrito sobre un tema, y ​​lo ha hecho detrás del velo rawlsiano de la ignorancia.

Hace casi dos décadas, Seth escribió sobre la interacción entre la Cláusula de Citas en Receso, la Cláusula de Aplazamiento y la Cláusula de Convocación. Seth tuvo un intercambio de cuatro partes con el profesor Brian Kalt (otra joya de la academia jurídica) en el Coloquio de revisión de leyes de Northwestern (ahora Revisión de la ley del noroeste en línea) sobre nombramientos en receso. Este intercambio ocurrió varios años antes. Noel Canning.

En la primera entrega, Seth explica que el Senado podría poner fin a un nombramiento en receso simplemente dando por terminada su sesión. Seth expone la mecánica:

Sugiero que, después de que el Presidente haga un nombramiento válido para el receso, el Senado podría reunirse, terminar inmediatamente su sesión y luego volver a reunirse instantáneamente.

Incluso si el Presidente levantara la sesión del Congreso y hiciera un nombramiento para el receso, el Senado podría terminar su sesión y poner fin a ese nombramiento para el receso. la semana pasada, yo marcado la cuestión de si un aplazamiento presidencial crea un intrasesión recreo o un intersesión recreo. Todavía no sé la respuesta. Pero Seth (por supuesto) abordó ambas posibilidades, y lo hizo sin el beneficio de Noel Canning:

Esta estrategia solo funcionará para una cita en receso entre sesiones. Una cita de receso dentro de la sesión, es decir, una cita hecha durante un aplazamiento dentro de una sesión determinada, dura el resto de esa sesión y adicionalmente durante la vida de la siguiente sesión. Por lo tanto, si el Presidente ha hecho un nombramiento durante el receso de la sesión, entonces el Senado tendrá que convocar y terminar dos «sesiones» consecutivas para terminar el nombramiento del Presidente durante el receso.

No estoy seguro de haber visto a nadie haciendo este comentario sobre la terminación de los nombramientos en receso en los debates recientes sobre la Cláusula de Aplazamiento. Hasta aquí un poder dictatorial que no podía ser controlado.

En el segunda entregaBrian Kalt plantea algunos problemas con el «aplazamiento de Tillman». Sostiene que el Senado no puede aplazar unilateralmente una sesión. Más bien, escribe Kalt, «La Constitución establece, y la práctica histórica uniforme lo confirma, que una sesión ordinaria finaliza cuando el Senado y la Cámara de Representantes acuerdan que finaliza». Y si no pueden llegar a un acuerdo, el Presidente tiene el poder de suspender el Congreso.

Tillman respondió en el tercera entrega. Se refirió directamente al poder del Presidente para convocar al Congreso:

Además, aunque Kalt afirma que el Presidente tiene un «poder incuestionable para convocar (y volver a convocar, y volver a convocar) el Senado», el texto de la Constitución limita expresamente este poder a «ocasiones extraordinarias». ¿Kalt sostiene seriamente que una mera disputa entre ramas sobre un nombramiento mundano en receso es una «ocasión extraordinaria»? ¿Incluso después de que el Senado haya rechazado el nombramiento entrando en receso y volviendo a reunirse? . . .

¿Es el Artículo II, Sección 3, que establece que el Presidente «podrá convocar a ambas Cámaras, o a cualquiera de ellas», contraautoridad? Kalt parece interpretar esto como un poder exclusivo del presidente. Sugiero lo contrario: nuestro sistema de separación de poderes rechazaba la prerrogativa del ejecutivo sobre las cámaras legislativas. Para que el Presidente tuviera alguna autoridad sobre los procedimientos legislativos, era necesaria una concesión expresa. Estas subvenciones, por sí solas, no quitan a las cámaras el control de sus propios procedimientos, incluido el calendario de sus sesiones.

Gran parte de los debates recientes se centraron en el poder del Presidente para suspender el Congreso. Pero el Presidente también tiene el poder de convocar al Congreso. Y se argumenta y respalda por parte de algunas autoridades que al hacerlo se crea una nueva sesión. Basado en el controvertido precedente de Theodore Roosevelt, el Presidente podría entonces hacer nombramientos para el receso en el receso infinitesimal entre la sesión anterior y la nueva que se convoque.

Kalt tiene la última palabra en el cuarta entrega.

Tillman también intenta sacar provecho de la confusión que rodea las definiciones de «sesión», «receso» y «suspensión». A mi evidencia textual contra un poder unilateral del Senado para terminar una sesión ordinaria, Tillman responde que mis cláusulas mencionan aplazamientos, no recesos o sesiones del Senado. Continúa esto con un intento de distinguir los aplazamientos de los recesos, citando manual de jefferson y una nota sobre la práctica australiana. Pero la única pregunta relevante para poner fin a los nombramientos en receso es qué constituye una sesión. La propia fuente de referencia de Tillman, manual de jeffersonpregunta al Congreso: «¿Qué constituye entonces una sesión con ellos?» La respuesta de Jefferson es similar a la mía. Las sesiones comienzan por indicación de la Constitución, por ley o por el Presidente. Pueden terminar con el inicio de una de estas nuevas sesiones, «por el transcurso de su tiempo» (es decir, por la expiración del mandato), o por un aplazamiento por «votación conjunta» de las dos cámaras. [FN15]

FN15: Jefferson no menciona la posibilidad de que el Presidente suspenda el Congreso en caso de desacuerdo entre las cámaras, pero el Artículo II, Sección 3 deja claro que esta es la alternativa a una «votación conjunta».

Aprecio este reflexivo intercambio porque se realizó hace casi dos décadas, cuando las consecuencias de las teorías seguían siendo incognoscibles.

Por automata