El viernes por la noche, la Corte concedió una suspensión de emergencia en el caso Trump v. Orr, permitiendo que la política de pasaportes del presidente entrara en vigor. Para crédito del Tribunal, hubo un mini análisis de fondo:
Mostrar el sexo de nacimiento de los titulares de pasaportes no ofende más los principios de protección igualitaria que mostrar su país de nacimiento; en ambos casos, el Gobierno simplemente está dando fe de un hecho histórico sin someter a nadie a un trato diferenciado. Y en este expediente, los encuestados no han logrado establecer que la decisión del Gobierno de mostrar el sexo biológico “carece de[s] cualquier propósito que no sea el simple. . . deseo de dañar a un grupo políticamente impopular”. Trump v. Hawaii, 585 US 667, 705 (2018) (se omiten las comillas internas).
La omisión de comillas internas aquí es significativa. Esa cita provino de la opinión del juez Brennan en el caso Departamento de Agricultura contra Moreno, una decisión que el juez Kennedy citó en Romer, Lawrence y Windsor. Ese pasaje fue la fuente de tantos precedentes erróneos. El pasaje completo de Trump v. Hawaii está aquí:
Dado el estándar de revisión, no debería sorprender que la Corte casi nunca descarte una política como ilegítima bajo un escrutinio de base racional. En las pocas ocasiones en las que lo hemos hecho, un hilo común ha sido que las leyes en cuestión carecen de otro propósito que el de un “mero… deseo de dañar a un grupo políticamente impopular”. Departamento de Agricultura contra Moreno, 413 U. S. 528, 534 (1973). En un caso, invalidamos una ordenanza de zonificación local que requería un permiso especial para hogares grupales para personas con discapacidad intelectual, pero no para otras instalaciones como casas de fraternidades u hospitales. Lo hicimos sobre la base de que las preocupaciones declaradas por la ciudad sobre (entre otras cosas) la “responsabilidad legal” y las “condiciones de hacinamiento” se basaban en “un prejuicio irracional” contra los discapacitados intelectuales. Cleburne contra Cleburne Living Center, Inc., 473 U. S. 432, 448–450 (1985) (se omiten las comillas internas). Y en otro caso, esta Corte anuló una enmienda constitucional estatal que negaba a gays y lesbianas el acceso a la protección de las leyes contra la discriminación. Sostuvimos que la enmienda estaba “divorciada de cualquier contexto fáctico desde el cual pudiéramos discernir una relación con intereses estatales legítimos” y “su amplitud absoluta [was] tan discontinua con las razones ofrecidas para ello” que la iniciativa parecía “inexplicable por cualquier cosa que no fuera la animadversión”. Romer v. Evans, 517 U. S. 620, 632, 635 (1996).
En 2018, cuando se decidió Trump contra Hawaii, la Corte necesitaba el voto del juez Kennedy. Ese ya no es el caso. Culpé a la jueza Barrett por citar este aspecto de Trump v. Hawaii en su acuerdo con Skrmetti. Y culparé al Tribunal per curiam por citar Trump v. Hawaii en el caso del pasaporte. Este modo de adjudicación constitucional debería ser abandonado. Ya no vivimos a la sombra del juez Kennedy. Las mayorías políticas pueden poner en desventaja a grupos políticamente impopulares, a menos que exista alguna prohibición constitucional. Los demócratas de California pueden sacar del poder a los republicanos, y los republicanos de Luisiana pueden sacar del poder a los demócratas, o al menos deberían poder hacerlo. Los tribunales no deberían realizar lo que el condado de McCreary denominó un “psicoanálisis judicial del corazón del redactor”. Los jueces son textualistas, no mentalistas.
Hay otra faceta del caso del pasaporte que vale la pena mencionar. En recientes fallos de emergencia, la Corte ha citado a menudo la opinión interna del Presidente del Tribunal Supremo Roberts en Maryland contra King. Este fallo concluyó que el gobierno sufre un daño irreparable cuando no puede hacer cumplir sus leyes. La disidencia del juez Jackson en Orr rechaza esta premisa en el contexto de una orden ejecutiva:
Si bien hemos sugerido que el gobierno sufre “una forma de daño irreparable” cuando se le prohíbe aplicar una ley debidamente promulgada, véase Maryland v. King, 567 US 1301, 1303 (2012) (ROBERTASCJ, en sala), una orden ejecutiva carece de la fuerza de una ley, y una orden judicial que prohíba tal orden no genera el mismo daño soberano. Pensar que siempre es así sería respaldar la propuesta “aparentemente absurda” de que el presidente sufre un daño irreparable cada vez que se le impide temporalmente hacer algo que quiere hacer. DVD, 606 EE. UU., en ___–___ (SOTOMAYORJ., en desacuerdo con la concesión de suspensión) (slip op., en 11-12).
Aquí hay una pregunta bastante profunda. ¿Qué es la ley? ¿Se limita la ley a un estatuto que fue promulgado de conformidad con el bicameralismo y la presentación? ¿O también es ley cuando el ejecutivo actúa de conformidad con una autoridad constitucional o delegada?
Consideré esta distinción en mi artículo, Reforma Judicial Bilateral. Sugerí que cuando un tribunal de distrito prohíba un estatuto federal o estatal, debería haber una suspensión automática de la orden judicial. Por el contrario, cuando un tribunal de distrito prohíbe algún tipo de acción ejecutiva, no debería haber una suspensión automática. Escribí:
En el contexto federal, las leyes pasan por el crisol del bicameralismo y la presentación. Además, los estatutos se debatían y deliberaban públicamente durante largos períodos, en los que los miembros de los poderes legislativo y ejecutivo, así como el público, tenían la oportunidad de evaluar el proyecto de ley. Ese proceso otorga a las leyes una presunción de democracia, si no una presunción de constitucionalidad. Lo mismo puede decirse de las leyes estatales que pasan por el proceso legislativo. La presentación y el bicameralismo (unicameralismo en Nebraska) son la norma para las leyes estatales. Tales medidas deberían tener derecho a la misma presunción de democracia, si no a una presunción de constitucionalidad. Lo mismo ocurre con las enmiendas constitucionales y los referendos estatales, que tienen un grado mucho más fuerte de responsabilidad democrática que un simple estatuto. Los estatutos deben distinguirse de las acciones ejecutivas. Definiría esta categoría de manera amplia para incluir acciones ejecutivas, memorandos ejecutivos, guías subregulatorias, declaraciones administrativas y cualquier otro dictado que pueda emitirse sin el beneficio de aviso, comentario o aporte público. Simplemente son anunciados en lo alto desde el Olimpo.
Pensé que los estatutos merecían más deferencia que la acción ejecutiva. Pero el juez Jackson planteó un punto más amplio. Sostuvo que “una orden ejecutiva carece de fuerza de ley”. ¿De qué manera? ¿Cree que una orden ejecutiva no es parte de la “ley suprema del país” según el Artículo VI? ¿Podría un juez negarse a hacer cumplir una orden ejecutiva en un tribunal? Quizás Youngstown podría haberse resuelto simplemente basándose en que una acción ejecutiva carece de fuerza de ley. El anterior juez Jackson habría tenido mucho menos que escribir. ¿Una acción ejecutiva no prevalecería sobre la ley estatal? (El Noveno Circuito sostuvo que DACA prevalece sobre la ley estatal en Brewer v. Arizona Dream Act Coalition.) Si los jueces Jackson, Sotomayor y Kagan están interesados, deberían investigar las muchas formas en que las acciones ejecutivas carecen de la “fuerza de un estatuto”. Entonces podemos hablar de orientación subregulatoria. Estaría feliz de tener esa conversación.