Trump v. Illinois es el tipo de opinión de la Corte Suprema escrita para los titulares. Por ejemplo, el New York Times gritó: "La Corte Suprema se niega a permitir el despliegue de la Guardia Nacional en Chicago". La mayoría de las personas que lean ese titular podrían pensar que la Corte Suprema anuló el ejercicio del poder ejecutivo por parte del presidente Trump o determinó que no había una necesidad real de desplegar la guardia nacional. Pero nada de eso sucedió.
La base real de la decisión no tiene nada que ver con los poderes del Presidente en virtud del Artículo II, ni con si Trump consideró apropiadamente que había una base válida para desplegar la guardia. La breve sentencia per curiam es a la vez estrecha, pero extremadamente trascendental. De hecho, el argumento legal que adoptó el Tribunal no fue presentado en el tribunal inferior por Illinois, sino que fue planteado en un escrito amicus curiae de última hora por el profesor Marty Lederman.
En resumen, la ley federal faculta al Presidente para federalizar a los miembros de la Guardia Nacional si "no puede, con las fuerzas regulares, ejecutar las leyes de los Estados Unidos". La Corte considera que "fuerzas regulares" "probablemente se refiere a las fuerzas regulares del ejército de los Estados Unidos". El Presidente no señaló ninguna "fuente de autoridad que permitiría a los militares ejecutar las leyes en Illinois". Como el Presidente no lo ha hecho, no puede demostrar que esas fuerzas regulares (las militares) serían incapaces de ejecutar las leyes de los Estados Unidos. QED.
Si lees rápidamente la opinión de la mayoría, todo parece alinearse con mucha facilidad y claridad. Pero una vez que quitas el barniz brillante, te das cuenta de que nos acaban de servir otro plato azul especial de John Roberts. La Corte pretende comprometerse con el minimalismo: en lugar de decidir las difíciles cuestiones del Artículo II y determinar cuánta deferencia se le debe al ejecutivo, la Corte resuelve el asunto sobre bases estatutarias aparentemente estrechas. Pero cualquier minimalismo aquí es falso. El Tribunal efectivamente neutralizó este estatuto. Debido a que habrá muy pocos casos en los que el Presidente pueda utilizar las "fuerzas regulares" militares en asuntos internos, será aún más raro que el Presidente cumpla con el requisito de federalizar a los miembros de la Guardia Nacional. Perversamente, como señala el juez Kavanaugh en su acuerdo, "una ramificación aparente de la opinión de la Corte es que podría hacer que el presidente utilice el ejército estadounidense más que la Guardia Nacional para proteger al personal y las propiedades federales en los Estados Unidos".
Puedo criticar al presidente del Tribunal Supremo Roberts y al juez Barrett con los ojos cerrados. (Admito que tengo tendencia a pedir la dimisión de personas llamadas Roberts.) Pero los otros tres miembros que se unieron a la mayoría en su totalidad tienen algo de descaro. Los jueces Sotomayor, Kagan y Jackson simplemente ignoraron todas sus quejas sobre el expediente en la sombra. Decidieron una cuestión importante que afectaba al poder presidencial en la agenda de emergencia con escasa información y sin argumentos orales.
Analicémoslo.
En primer lugar, esta cuestión se viene filtrando desde hace algún tiempo. Ha habido muchas decisiones emitidas por tribunales de distrito en Illinois, California y Oregón, seguidas de apelaciones ante el Séptimo y Noveno Circuito. La solicitud de emergencia se presentó nuevamente el 17 de octubre. El juez de circuito Barrett pidió una respuesta tres días después, el 20 de octubre. El escrito de respuesta se presentó el 21 de octubre, el mismo día que el escrito amicus curiae del profesor Lederman. Luego, el 29 de octubre, la Corte solicitó información complementaria sobre "[s]i el término 'fuerzas regulares' se refiere a las fuerzas regulares del ejército de los Estados Unidos". Pero este calendario de sesiones informativas fue un poco más relajado. Los escritos de apertura debían presentarse el 10 de noviembre y los escritos de respuesta el 17 de noviembre. El Tribunal ya no parecía tener prisa y probablemente ya había llegado a la conclusión de que se denegaría la suspensión. Dado que la respuesta inicial sobre todas las cuestiones debía presentarse en un plazo de tres días, el Tribunal realmente estaba haciendo un gran esfuerzo aquí para una cuestión bastante discreta. Esos escritos fueron presentados el 17 de noviembre. Luego silencio durante más de un mes. Una vez más, el silencio se puede explicar en retrospectiva, ya que finalmente se denegó la estancia.
El 23 de diciembre, a última hora de la tarde, la Corte emite su decisión. La opinión mayoritaria tenía unas tres páginas. El juez Kavanaugh escribió un acuerdo de cuatro páginas con el fallo. El juez Alito escribió un disenso de dieciséis páginas. Y el juez Gorsuch escribió un disenso de dos páginas. ¿Las opiniones tardaron tanto en publicarse? ¿O el Tribunal mantuvo la opinión hasta el último minuto debido a un ciclo informativo lento? Era la noche antes de Navidad, cuando durante todo One First, ni un solo juez se movía, todos estaban dispersos.
En segundo lugar, dado que los jueces tardaron casi dos meses en decidir este caso, hubo tiempo más que suficiente para programar un argumento oral de emergencia. La necesidad de un argumento oral era especialmente acuciante ya que este caso implicaba poderes presidenciales centrales y había muy pocos precedentes. Es revelador que la opinión mayoritaria solo cita un caso de 2019 sobre silencio legal. Además, los argumentos orales parecen especialmente apropiados ya que los jueces estaban preparados para pronunciarse sobre una cuestión basada en argumentos que los demandantes no presentaron a continuación. El juez Kavanaugh destacó este punto en su acuerdo.
En tercer lugar, en muchos casos, los jueces Sotomayor, Kagan y Jackson se han quejado de que la Corte decidió cuestiones importantes en el expediente de emergencia. Por ejemplo, en Departamento de Estado v. Aids Vaccine Advoc. Carbón., el juez Kagan lamentó que la Corte decidió el caso "con escasa información, sin argumentos orales y sin oportunidad de deliberar en conferencia". En el caso de la guardia nacional no hubo alegato oral. ¿Hubo oportunidad de deliberar en la conferencia? La Corte no tuvo una conferencia programada periódicamente entre el escrito de Lederman del 21 de octubre y la solicitud de información del 28 de octubre. ¿Fue el informe aquí "escaso"? Bueno, hubo una convocatoria para una sesión informativa complementaria, así que ¿tal vez no?
Creo que es algo poético que el disenso del juez Alito utilice casi la misma frase que utilizó el juez Kagan:
Para empeorar las cosas, la Corte extiende la mano y expresa opiniones tentativas sobre otras cuestiones muy importantes sobre las cuales no existe un precedente judicial relevante y sobre las cuales hemos recibido escasos informes y ningún argumento oral.
Alito ha sido culpable de decidir casos importantes sin argumentos orales, pero Kagan y compañía tienen algunas explicaciones que dar.
Quizás la mejor respuesta sea aquí que el Tribunal denegó la reparación, y la amonestación del juez Kagan sólo se aplica cuando la Corte concede la reparación. No estoy seguro de que ese argumento funcione. Una orden judicial y una suspensión son dos caras de la misma moneda. Si el tribunal de distrito dicta una orden judicial y la concesión es errónea, entonces el remedio adecuado es una suspensión de emergencia. Si el tribunal de distrito se niega a dictar una orden judicial y esa denegación es un error, entonces el remedio adecuado es una orden judicial de emergencia. Durante los últimos nueve meses (sí, sólo ha sido ese tiempo), prácticamente todos los casos de emergencia que han llegado a la Corte Suprema provienen de un tribunal inferior liberal.
Sin embargo, durante los cuatro años anteriores, la mayoría de los casos de emergencia de la Corte Suprema provinieron de mi querido Quinto Circuito. En varios casos, los tribunales inferiores no concedieron el fallo favorecido por el progresista y la Administración Biden interpuso una apelación de emergencia. En Whole Woman's Health v. Jackson, por ejemplo, el presidente del Tribunal Supremo Roberts discrepó, junto con los jueces Breyer y Jackson, y se quejó de que la moción para anular las suspensiones se presentó "sin un informe ordinario sobre los méritos y sin argumentos orales". Hay más casos de este tipo, todos resueltos sin argumentos orales: Austin v. US Navy Seals 1-26 (concesión de suspensión), NetChoice v. Paxton (concesión de suspensión), Estados Unidos contra Texas (concesión de suspensión), FDA contra Alliance for Hippocratic Medicine (concesión de suspensión), Danco Laboratories v.
No recuerdo quejas en estos casos. Es como si los progresistas de la Corte olvidaran repentinamente sus principales objeciones al expediente en la sombra. Es bueno tener cinco o incluso seis votos. Hablando de seis votos, hablemos del juez Kavanaugh.
En cuarto lugar, el juez Kavanaugh consideró que la opinión concurría únicamente con la sentencia. ¿Es así? De hecho, estuvo de acuerdo con la parte del análisis de la mayoría de que "el término legal 'fuerzas regulares' probablemente se refiere al ejército estadounidense, no a los agentes civiles federales encargados de hacer cumplir la ley". Pero el juez Kavanaugh no está de acuerdo con el "análisis legal complicado y discutible" de la mayoría. Eso no parece una coincidencia de juicio. Esto parece estar de acuerdo en parte y disentir en parte. Si se tratara de un caso de mérito, la opinión mayoritaria se dividiría en varios números romanos y el juez uniría la Parte I (significado de fuerzas regulares), pero no la Parte II (análisis estatutario). Como no había números romanos, no fue posible indicar con qué partes estaba de acuerdo y en qué desacuerdo.
En los últimos años, los jueces se han mostrado un poco flexibles en cuanto a cómo estilizan sus opiniones. Por ejemplo, la jueza Barrett calificó su disidencia en San Francisco v. EPA como "disidente en parte", pero parecía que en realidad estaba disintiendo directamente. ¿No indicó el juez Kavanaugh que su opinión era en parte concurrente y en parte disidente para evitar confundir el recuento final de votos? ¿Pensó que era menos probable que se citara algo etiquetado como disenso parcial? Hay cierta confusión aquí.
En quinto lugar, dado el deseo del juez Kavanaugh de "no decidir más", seguro que plantea muchas cuestiones en las notas a pie de página. La nota al pie 1 nos recuerda que el Presidente puede "federalizar la Guardia Nacional si hay una 'invasión' o una 'rebelión'". El tema de la "invasión" todavía está muy vivo ante los tribunales. Estén atentos al argumento oral en pleno del Quinto Circuito el próximo mes.
La nota a pie de página 2 analiza la Ley de Insurrección y la "autoridad del Artículo II afirmada desde hace mucho tiempo por el Presidente". Aquí, el juez Kavanaugh no cita ninguna decisión judicial, sino que invoca la opinión del OLC de William Rehnquist de 1971. Es curioso que la opinión mayoritaria cite la opinión de Rehnquist, pero no lo nombre. Realmente tengo la sensación de que el presidente del Tribunal Supremo, Roberts, tenía una relación extraña con su exjefe. Durante el argumento arancelario, Roberts rápidamente desestimó la relevancia de Dames & Moore, diciendo que el Tribunal "hizo todo lo posible para decir que estaba emitiendo una decisión muy limitada que prácticamente esperaba que se aplicara sólo en este caso". Kavanaugh también cita el nuevo Substack de Jack Goldsmith. Luego, Kavanaugh se acerca y hace una inferencia significativa: "Una ramificación aparente de la opinión de la Corte es que podría hacer que el presidente utilice al ejército estadounidense más que a la Guardia Nacional para proteger al personal y las propiedades federales en Estados Unidos". Esta frase probablemente será citada en generaciones de opiniones del OLC.
En la nota a pie de página 3, el juez Kavanaugh reitera su entendimiento de que este es sólo el fallo provisional que regirá el asunto hasta que el caso de fondo regrese a la Corte. (Sospecho que este caso terminará pronto.) Pero deja abierta la posibilidad de que "la Corte pueda reconsiderar su visión de la ley o el Gobierno pueda tratar de presentar argumentos nuevos o diferentes". ¿Pero qué nuevo argumento podría haber? ¿Ya está claro el significado de "fuerzas regulares"? ¿O está Kavanaugh insinuando que podría haber alguna forma de que Trump invoque el uso potencial del ejército aquí como defensa? No entiendo muy bien el punto, pero hay algo.
La nota a pie de página 4 se desvía hacia la Cuarta Enmienda. Esto parece muy alejado de la cuestión legal. Dan Epps señala en el Blog de Órdenes Provisionales que Kavanaugh estaba tratando de "revertir su opinión" en Perdomo. Epps añade: "El juez Kavanaugh parece más interesado que otros jueces en utilizar sus opiniones para hablar con críticos potenciales (lo que en realidad encuentro admirable) y ese impulso puede estar desempeñando un papel aquí". Bueno, seguro que no encuentro ese rasgo admirable, pero no estoy seguro de si eso es lo que está pasando. Realmente, toda esta concurrencia parece un poco fuera de lugar. Por lo general, Kavanaugh está muy concentrado y puntual. Aquí, él está por todo el mapa. Se esfuerza por distanciarse de la mayoría, aunque el delta es bastante pequeño. Y se esfuerza en decir que la Corte no debería decidir cuestiones adicionales, incluso cuando se involucra en travesuras extremas y se desvía hacia poderes presidenciales. Si tuviera que adivinar, el juez Kavanaugh fue la persona que defendió esta opinión, y no los disidentes. Le tomó algún tiempo darse cuenta de esta concurrencia. El presidente del Tribunal Supremo probablemente redactó la opinión mayoritaria antes del almuerzo. El juez Alito probablemente expresó su disidencia en unos pocos días. Pasemos ahora a la disidencia. Es una maravilla.
Sexto, el juez Alito está furioso porque el Tribunal decide el caso basándose en que los demandantes no avanzaron en el tribunal inferior. Apenas el mes pasado, la Corte revocó sumariamente el Cuarto Circuito en Clark v. Sweeney por apartarse del principio de presentación de parte. Este principio quedó firmemente establecido en Estados Unidos contra Sineneng-Smith (2020). ¿Y recuerda quién escribió la opinión del panel en ese caso? Era el juez Reinhardt. Bueno, algo así. Estaba en el panel cuando se discutió, pero murió antes de que se decidiera. El juez Ginsburg escribió: "La transformación radical de este caso por parte del Noveno Circuito va mucho más allá de lo aceptable".
El juez Alito explica la cuestión claramente:
Si una parte deja pasar lo que nos parece un argumento prometedor, no asumimos el papel de defensor. En cambio, normalmente decidimos las preguntas que las partes deciden presentar. En este caso, el Tribunal se ha apartado innecesaria e imprudentemente de la práctica habitual. Planteó un argumento al que los demandados renunciaron a continuación, y ahora falla a favor de los demandados por ese motivo.
Pero ese especial de plato azul de John Roberts es demasiado apetitoso, especialmente cuando tantos otros casos siguieron el camino de Trump. El juez Barrett no pudo resistirse.
No tengo tiempo ahora para comentar todas las discusiones sobre el fondo del disenso del juez Alito. De hecho, no estoy seguro de que importe, ya que el Tribunal resolvió la cuestión. Es poco probable que este caso vuelva a incluirse en la lista de fondo, por lo que esto podría ser todo el juego.
En séptimo y último lugar, tenemos al juez Gorsuch. No se unió al disenso del juez Alito. Más bien, escribió una breve disidencia por separado. El juez Gorsuch expresó muchas dudas y cautelas y consideró que este caso era muy difícil. Plantea una serie de preguntas relacionadas con la cláusula de milicia del Artículo I y la Cláusula de Garantía del Artículo IV:
Y si, como parecen suponer todos los partidos, la Guardia actual es la sucesora de la milicia de la época fundacional, ¿hasta dónde puede extenderse esta autoridad presidencial inherente antes de inmiscuirse en la prerrogativa del Congreso de decidir cuándo se puede utilizar la milicia para ejecutar las leyes? Ver art. I, §8, cl. 15. Si todas esas preguntas no fueran lo suficientemente complicadas, aquí también acecha una aún más grave: ¿Cuándo, si es que alguna vez, podrá el gobierno federal desplegar militares profesionales para fines de aplicación de la ley interna de conformidad con la Constitución? Véase, por ejemplo, el art. IV, §4; Amdt. 14, §5.
Aquí, citaría un ensayo sobre la Cláusula de la Milicia del profesor Robert Leider de cierta Guía de la Constitución, cuyo nombre no es muy importante ahora.
Para evitar esas preguntas, el juez Gorsuch resolvería el caso únicamente sobre la base del principio de presentación de parte.
Eso es todo por ahora. Que tengan todos una bendecida Navidad. Espero que el 2026 traiga bendiciones a todos nuestros lectores (incluso a aquellos que secuestraron el documento de Google al que me vinculé sin darme cuenta).