El miércoles, la Corte Suprema escuchó el argumento oral en el caso Trump contra Cook. La acusación principal en este caso es que el presidente Trump quería alguna excusa para despedir a un gobernador de la Junta de la Reserva Federal, por lo que hizo que su administración inventara cargos basados en fraude hipotecario. (He escrito sobre cómo Collins v. Yellen permitió a Bill Pulte, director de la FHFA, investigar a Cook). El jueves, Jack Smth testificó ante el Congreso sobre su servicio como fiscal especial. De manera algo similar, la acusación principal fue que la Administración Biden quería que Trump fuera acusado, por lo que Merrick Garland contrató a Jack Smith para inventar algunos cargos. Estoy seguro de que la gente de derecha nunca vería a Cook de esta manera, y la gente de izquierda nunca vería a Smith de esta manera, pero las percepciones están ahí.
Se hizo referencia a este tema, quizás indirectamente, durante el argumento oral en Cook.
El juez Kavanaugh mencionó el desacuerdo entre Morrison y Olson del juez Scalia. Kavanaugh, aludiendo a algunos escritos amicus curiae, sugirió que los cargos de fraude hipotecario eran simplemente un pretexto para despedir a Cook.
JUEZ KAVANAUGH: Pero eso lleva a… quiero decir, ese escrito, ese informe amicus curiae, cita el disenso del juez Scalia en Morrison, que siempre es un buen lugar para buscar sabiduría, y la preocupación de que se están poniendo todos estos recursos, porque no se puede decir que sea para políticas, poniendo todos estos recursos, encontremos algo, cualquier cosa, sobre esta persona y… y… y entonces estamos bien. Y, por cierto, no hay revisión judicial, así que estamos muy bien. Y no hay ningún proceso administrativo.
Vale la pena citar las sabias palabras del juez Scalia:
Como observé anteriormente, por la naturaleza de las cosas, esto debe hacerse encontrando abogados que estén dispuestos a dejar de lado sus carreras actuales por un período de tiempo indeterminado, para asumir un trabajo que no tiene perspectivas de permanencia y pocas perspectivas de ascenso. Sin embargo, una cosa es segura: implica investigar y tal vez procesar a un individuo en particular. ¿Se puede imaginar una manera menos equitativa de cumplir con la responsabilidad ejecutiva de investigar y procesar? ¿Cuál sería la reacción si, en un área no cubierta por este estatuto, el Departamento de Justicia publicara un aviso público invitando a los solicitantes a ayudar en una investigación y posible procesamiento de cierta persona prominente? ¿No invita esto a lo que el juez Jackson describió como “elegir al hombre y luego buscar en los libros de derecho, o poner a los investigadores a trabajar, para acusarlo de algún delito”?
En resumen, dame al hombre y encontraré el crimen.
Más adelante en el argumento, Paul Clement se refirió a la invocación del juez Kavanaugh del disenso de Morrison:
SEÑOR. CLEMENT: Y quiero decir, el juez Kavanaugh aludió a la disidencia de Morrison y, ya sabes, el juez Scalia creó esta hermosa imagen de un abogado independiente sin nada que hacer más que encontrar un delito contra alguien. Pero, si todo lo que el abogado independiente tiene que hacer es encontrar negligencia grave, entonces no creo que el abogado independiente necesite más de un par de horas con la mayoría de nosotros. Quiero decir, ese es un estándar muy elástico. Y simplemente no puedo imaginar que eso sea consistente con todos los problemas que hizo el Congreso para hacer que esta entidad única estuviera aislada de las presiones políticas del momento.
No estoy seguro de que la analogía entre el despido de Cook por parte de Trump y la investigación de Alexia Morrison sobre Ted Olson encaje del todo. Para empezar, el Presidente tiene el poder de destituir a los principales funcionarios, y el Congreso autorizó expresamente al Presidente a hacerlo si existe una “causa”. El abogado independiente, por otra parte, fue una aberración constitucional que no tiene fundamento en la historia o la tradición. Pero las diferencias son más profundas. La objeción de Scalia fue, sin duda, que los fiscales motivados pueden imputar un delito a cualquiera. Pero el problema del Abogado Independiente, y yo agregaría de Jack Smith, es una total falta de responsabilidad. Aunque ejercían amplios poderes, no fueron nominados por el Presidente ni confirmados por el Senado. Además, existían protecciones contra su destitución, lo que dificultaba que los funcionarios responsables los supervisaran. Por el contrario, el Presidente es debidamente elegido y es plenamente responsable. Trump ha recibido enormes golpes políticos por despedir a Cook y amenazar a Powell. No creo que la analogía funcione del todo.
El procurador general Sauer rechazó la insinuación de que el presidente tenía motivaciones inapropiadas para despedir a Cook. Sauer citó la presunción de regularidad.
GENERAL SAUER: Una de las tradiciones más fuertes en la jurisprudencia de esta Corte es la especie de presunción de regularidad de la acción del presidente. Creo que esto se ha aplicado a esta disposición efectivamente durante 112 años y continúa aplicándose.
Sauer volvió a la presunción en un intercambio posterior con el juez Kavanaugh:
GENERAL SAUER: Y, nuevamente, no estoy de acuerdo con eso. Creo que ese argumento, esa presunción [of regularity]cuando se aplica al presidente, contradice dos líneas muy, muy fuertes en la jurisprudencia de esta Corte que se remontan a la fundación.
Sauer volvió a señalarlo, citando los casos desde Martin v. Mott hasta Trump v. Hawaii:
GENERAL SAUER: Este Tribunal, desde Martin contra Mott, pasando por Trump contra Estados Unidos, Trump contra Hawaii, ha acordado toda una serie de decisiones, ha otorgado consistentemente al presidente la presunción de regularidad en sus acciones y consistentemente se ha negado a investigar las acciones de un presidente por sus motivaciones subjetivas. Y entonces, en la pregunta hipotética que usted plantea, ese hipotético futuro presidente también debería recibir el mismo tipo de deferencia y… y…
Un tema común de la presidencia de Trump es que Trump no tiene derecho a la presunción contra la regularidad. Sería muy peligroso que el Tribunal Supremo diera crédito a esta acusación.
Hubo un intercambio relacionado entre el juez Barrett y el procurador general. Barrett preguntó cuál es el problema de una audiencia ordenada por el tribunal antes de despedir a Cook:
JUEZ BARRETT: Quiero retomar la pregunta de por qué. El juez Kavanaugh dijo por qué tiene miedo de una audiencia o qué habría de malo en el proceso. Quiero decir, usted pasó mucho tiempo litigando el caso. Ya sabes, pasó del tribunal de distrito al tribunal de apelaciones y ahora estamos aquí. Y si no hay nada que temer de una audiencia y si se tienen las pruebas, ¿por qué no se pudieron poner esos recursos en una audiencia? Entiendo que usted piensa que no tiene que proporcionar uno ni por el estatuto ni por la Cláusula del Debido Proceso. Y eso está bien. Pero, al pensar en el daño irreparable al gobierno, si una forma de… un paso que se podría dar para reducir el daño irreparable, demostrar que realmente hubo una causa es simplemente tener una audiencia, ¿por qué no?
GENERAL SAUER: No creo que sea una cuestión de asignación de recursos. Nuestra posición es que ya se proporcionó el proceso adecuado. Entonces, si se trata de si la orden del tribunal de distrito tiene que ir más lejos y luego ir más lejos y volver más lejos, todo ello sin ninguna autoridad legal o constitucional en nuestra opinión, creemos que eso impone un daño irreparable al poder ejecutivo.
JUEZ BARRETT: Bueno, le dijeron que fuera más lejos, pero no mucho más. Quiero decir, está bien, entonces estaban las publicaciones de Truth Social y luego, ya sabes, la carga sobre ella de regresar en cinco días. Entiendo que esa es tu posición. Pero, ya saben, el juez Gorsuch propuso sentarse al otro lado de la mesa en la Sala Roosevelt, donde el presidente le proporciona a la señora Cook, la gobernadora Cook, las pruebas y espera escuchar cuál es su respuesta, le da la oportunidad de defenderse. Quiero decir, parece que eso no sería gran cosa, si es suficiente.
GENERAL SAUER: Una vez más, es una intrusión en el poder ejecutivo dictar qué procedimientos debe proporcionar.
JUEZ BARRETT: Así que es la posición por principio…
GENERAL SAUER: –ciertamente al presidente. Y nuestra posición es que él ha proporcionado el proceso. Ha proporcionado un proceso adecuado. Y si el tribunal de distrito dijo, bueno, eso no fue lo suficientemente bueno, inténtelo de nuevo, y luego lo intentamos de nuevo, y el tribunal de distrito dice, no, eso no fue lo suficientemente bueno, inténtelo de nuevo, nos hemos ido, dejando a Vermont Yankee muy adentro, en el espejo retrovisor.
¿Se basa en principios? ¿En realidad? El poder ejecutivo defiende sus propios poderes no por una cuestión de principios, sino para preservar su papel en la separación de poderes. ¿Con qué frecuencia los tribunales imponen mandatos irrazonables al presidente sobre la base de algún principio jurídico abstracto? Aquí también juega un papel la presunción de regularidad. Los tribunales deben presumir que el presidente despidió a Cook por los motivos expuestos y no imponer audiencias innecesarias en aras de algún principio.
¿Alguien cree que una audiencia haría la más mínima diferencia? El presidente del Tribunal Supremo, Roberts, ex abogado del poder ejecutivo, afirmó lo obvio. Cook simplemente diría que su error no fue intencional y luego Trump la despediría.
JUEZ PRESIDENTE ROBERTS: No estoy seguro de entender exactamente para qué quiere una audiencia. Si su argumento es inadvertido, no me parece que haya mucho que pueda decir objetivamente aparte de eso. No se puede decir, bueno, es por eso que lo hicimos y esto está bien y todo eso. Es sólo un error involuntario. Ahora bien, obviamente hay muchas cuestiones jurídicas que abordar, pero, repito, esas son cuestiones que corresponden al tribunal, a un tribunal, y no la base para una audiencia sobre los hechos. No tienes nada… tienes una frase que decir: Fue un error involuntario.
Roberts tiene razón. ¿Cuál es el punto de tal audiencia? Parece una pérdida de tiempo.
Sé que la opinión generalizada es que Trump pierde este caso, pero he estado reflexionando sobre ello durante las últimas treinta y seis horas. No estoy tan seguro.
Tenga en cuenta que este caso sólo se presenta ante el Tribunal en una postura de emergencia. Si el tribunal ordena una audiencia y se le concede una a Cook, el caso volverá a plantearse. No estoy seguro de que el Tribunal quiera volver a pasar por todo esto dentro de un año. Además, la cuestión del fondo es muy difícil, especialmente en lo que respecta a mandar al Presidente.
Normalmente me equivoco en estas cosas, pero creo que el consenso puede no ser del todo correcto.