Richard Re escribió una publicación característicamente perspicaz evaluando el “legado incierto” del juez Scalia. Richard señala con razón que muchas de las contribuciones jurisprudenciales más importantes del juez Scalia han perdido el favor de los conservadores. Chevron se revirtió en Loper Bright. Auer fue reducido en Kisor. División de Empleo contra Smith casi fue revocada en Fulton, pero fue salvada por los jueces Kavanaugh y Barrett. Mirabelli abrazó el tipo de debido proceso sustantivo que el juez Scalia rechazó, particularmente en Troxel v. Granville. Además, mientras el juez Scalia defendía el textualismo y el originalismo del significado público original, la Corte moderna ha gravitado hacia la “historia y la tradición” en Bruen y Rahimi. El fallo sobre los aranceles, especialmente el acuerdo del juez Barrett, se centró en el “sentido común”, un concepto que el juez Scalia probablemente habría descartado. Hay más ejemplos de este tipo.
Richard plantea dos contrafácticos. En Tierra 2.0, ¿qué habría pasado con el legado del juez Scalia si Hillary Clinton hubiera prevalecido en las elecciones de 2016?
En otro sentido, sin embargo, el legado de Scalia ha sufrido una desgracia. Imaginemos por un momento que Hillary Clinton hubiera ganado la presidencia en 2016 y, como resultado, la Corte Suprema se hubiera vuelto decididamente liberal para la siguiente generación. En ese universo alternativo, los conservadores aún podrían señalar a Scalia como un visionario. Si no fueran puestas a prueba por el éxito, las opiniones de Scalia sobre el textualismo, el originalismo, la deferencia a la agencia, las exenciones religiosas, el unitarismo ejecutivo y todo lo demás seguirían siendo prístinas. Es posible que sus admiradores sigan ensalzando su proyecto no realizado. De hecho, sin embargo, son los propios discípulos de Scalia quienes silenciosamente están alterando, ignorando o repudiando muchas de sus opiniones. Y si incluso las personas más comprometidas con la justicia no logran adherirse a sus ideas fundamentales, entonces uno debe preguntarse acerca de las ideas mismas.
En Tierra 3.0, ¿qué habría hecho el juez Scalia en una administración Trump? En resumen, Richard especula que el juez Scalia habría seguido evolucionando en la trayectoria de los actuales conservadores legales, socavando así su legado.
Pero tanto las primeras opiniones de Scalia como las posteriores, incipientes, seguían los intereses de los intereses políticos conservadores en esos respectivos momentos. Si Scalia realmente hubiera tirado por la borda sus décadas de apoyo a la deferencia de Chevron, ese resultado habría disminuido su legado al golpear su núcleo: una demanda de integridad intelectual, independiente de la política partidista. Una mejor base para elogiar a Scalia es que tardó en adoptar las últimas modas interpretativas. . . . Entonces, en retrospectiva, puede ser doblemente fatídico que Scalia falleciera cuando lo hizo. Ese momento no solo creó una oportunidad para la movilización política en torno al conservadurismo, lo que llevó a la primera elección del presidente Donald Trump y a una corte conservadora con una supermayoría, sino que también impidió que Scalia girara más a la luz de las tendencias políticas cambiantes. Como resultado, su jurisprudencia hoy se encuentra sobre una base más sólida y coherente.
Es divertido especular sobre los contrafactuales, pero hay demasiadas variables que controlar. En 2012, intenté escribir una ficción histórica sobre lo que habría sucedido si el presidente del Tribunal Supremo, Roberts, hubiera votado a favor de derogar Obamacare. Escribí que el presidente Obama atacó débilmente a los tribunales, pero aún así perdió en 2012 ante Mitt Romney como presidente derrotado. Dejé de escribirlo porque me di cuenta de que no había forma de aislar cómo un solo evento, incluso uno enorme, cambiaría el arco de la historia. ¡Pero sigue siendo divertido especular!
Si el juez Scalia no hubiera fallecido en 2016, ¿habría ganado Trump de todos modos? Me inclino a pensar que sí. Las habilidades de Trump como político son situacionales. Si no hubiera aprovechado la vacante en la Corte Suprema, habría encontrado otra manera de asegurar la base republicana. Sé que mucha gente lo desprecia, pero es una fuerza política de la naturaleza como ninguna otra en mi vida. Su elección en 2016 probablemente era inevitable. Prueba de ello es el hecho de que de alguna manera logró regresar en 2024 a pesar de todo lo sucedido antes. Como resultado, no me detendré en lo que habría hecho Scalia en una presidencia de Hillary Clinton.
La hipótesis mucho más fascinante es lo que habría sucedido si Scalia hubiera vivido durante la presidencia de Trump. De hecho, el juez Scalia habría celebrado su nonagésimo cumpleaños este mes.
Incluso antes de su muerte, el juez Scalia supuestamente estaba enojado con Auer y Chevron. El juez Thomas ha contado la historia varias veces en la que Scalia dijo que Auer fue una decisión terrible y Thomas respondió: “Nino, tú lo escribiste”. No creo que se hubiera revertido con Smith. El juez Barrett, que en gran medida mantiene vivo el legado de Scalia, refuerza ese punto. El debido proceso sustantivo es más complicado. Si bien Roe todavía era la ley del país, el juez Scalia tenía todos los motivos para mostrarse escéptico respecto del debido proceso sustantivo. Troxel tenía una opinión muy confusa y no estoy seguro de que Scalia haya rechazado categóricamente a Pierce y Meyer. Si Scalia hubiera vivido para ver la anulación de Roe, no creo que una reconsideración de Pierce y Meyer hubiera estado fuera de discusión. ¿Qué pasa con la “historia y la tradición”? Bueno, tenga en cuenta que Heller pasó algún tiempo discutiendo el significado de la Segunda Enmienda después de su ratificación en 1789. No creo que hubiera sido un gran salto. Por otra parte, hubiera preferido que el juez Scalia escribiera a Bruen que el juez Thomas. ¿Qué pasa con la doctrina de las preguntas principales? Bueno, Scalia fue el primero en señalar el problema del elefante y la ratonera. No sé cómo habría salido Scalia del caso de los aranceles. Seguramente no estaba a favor del argumento de la doctrina de la no delegación.
Por otra parte, piense en todas las victorias que Scalia puso en marcha. Dobbs reivindica su desacuerdo con Casey. Kennedy contra Bremerton finalmente anuló la macabra prueba de Lemon. Bruen finalmente cumplió con Heller y McDonald. El Tribunal está preparado para revocar el albacea de Humphrey. Todas estas sentencias históricas se remontan a Scalia. Hasta el día de hoy, los jueces citan la historia legislativa con cierta aprensión. Reading Law es el tratado más citado que existe. Los defensores luchan sobre qué posición adoptaría el juez Scalia.
Creo que Scalia, de 90 años, habría pasado otra década ampliando su legado. Es una pena que no hubiera podido llegar hasta el presente. De hecho, poco después de que se decidiera Dobbs, le pregunté a Eugene Scalia qué habría hecho su padre si hubiera vivido para ver que Roe era anulado. Eugene dijo que habría sido un logro supremo para la carrera jurídica del juez.
Siempre que hablo con estudiantes de derecho, siempre lamento que nunca verán a Scalia en la vida real, sino que sólo podrán leer sus escritos. Extraño mucho al juez Scalia y sus opiniones.