A menudo he dicho que mis opiniones favoritas del presidente del Tribunal Supremo, Roberts, son sus opiniones disidentes. ¿Por qué? Sé que realmente cree en lo que escribe. Sus opiniones mayoritarias son siempre muy cautelosas, ya que intenta mantener unida a la Corte y mantener el credo "institucionalista". Pero los disidentes son auténticos. Esto fue especialmente cierto en el disenso en solitario de Roberts en Uzuegbunam. La misma regla se aplica a las comunicaciones internas de Roberts que no están destinadas al consumo público. Lamentablemente, sólo nos enteramos de estos comunicados internos a través de filtraciones. Más recientemente, quedé impresionado cuando Roberts le dijo al juez Boasberg que se calmara. (Pregunte si esa interacción podría requerir la recusación del Jefe en la apelación de la campaña de desacato de JEB).
El último informe del New York Times también encaja en el molde. Aquí obtenemos información sobre cómo Roberts ve la ayuda de emergencia.
Primero, Roberts aborda un factor de la prueba de equilibrio: ¿cuatro jueces otorgarán el certificado?
Tengo pocas dudas de que cualquiera que sea el resultado de los procedimientos en el Circuito DC, habrá una petición de certificación. Considero muy probable que cuatro miembros de este Tribunal voten para conceder la petición, independientemente del resultado que se detalla a continuación.
Este elemento me ha molestado durante mucho tiempo. Hay una manera fácil de saber si cuatro jueces votarán para otorgar el certificado: pregúnteles. Aún así, aquí vemos a Roberts especulando sobre lo que harían otros tres de sus colegas. Francamente, si cinco jueces están dispuestos a conceder una suspensión, eso es una prueba positiva de que hay cuatro votos a favor. Entonces este factor parece algo irrelevante.
En segundo lugar, Roberts esboza sus puntos de vista sobre la doctrina de las Cuestiones Mayores, a la luz de la UARG:
Como señalamos hace dos mandatos, las agencias enfrentarán grandes obstáculos cuando intenten utilizar interpretaciones novedosas de un "estatuto vigente desde hace mucho tiempo" para "lograr una expansión enorme y transformadora de [su] autoridad regulatoria sin una autorización clara del Congreso". Utility Air Regulatory Group contra la EPA, 134 S. Ct. 2427, 2444 (2014). Los solicitantes también plantean un fuerte argumento de que la regulación de las centrales eléctricas según el artículo 7412 impide la promulgación de esta norma por parte de la EPA según el artículo 7411(d).
Me doy cuenta de que el New York Times se obsesionó con el aspecto del expediente de emergencia del memorando, pero desde una perspectiva jurisprudencial, es significativo que Roberts se centrara en el MQD como base para el alivio. Es de suponer que el juez Scalia también estuvo a favor de este enfoque ante el MQD, aunque no viviría para ver el resultado.
En tercer lugar, Roberts especula sobre cuánto tiempo tardará la petición en llegar a la Corte:
Los demandantes también cumplen el tercer criterio para la suspensión: daño irreparable. El Circuito de DC llevará a cabo un alegato oral el 2 de junio de 2016, por lo que no es probable que este Tribunal considere una petición de certificado hasta este invierno. Dependiendo del momento de la decisión del Circuito DC, y teniendo en cuenta la posibilidad de una revisión en pleno, es posible que este Tribunal no se pronuncie sobre el fondo hasta el TO2017.
Los litigantes hacen habitualmente este tipo de cálculos, a la luz del hecho de que hay un tiempo muy largo entre la presentación del informe en el tribunal de circuito y una decisión de SCOTUS. En ocasiones, el Procurador General solicitará un calendario de sesiones informativas que permita la resolución durante el mandato actual. Aparentemente, los jueces también hacen estos cálculos. Por ejemplo, especulé que el Tribunal consideró la petición de Estudiantes por Admisiones Justas para postergarla hasta el siguiente período, después de Dobbs. Pero, por otro lado, los jueces también pueden acelerar un caso para que se decida durante un período determinado.
En cuarto lugar, al presidente del Tribunal Supremo aparentemente le molestó una declaración que la administradora de la EPA, Gina McCarthy, hizo a la BBC:
La experiencia pasada justifica un daño irreparable: el 29 de junio de 2015, dictaminamos que los Estándares de Mercurio y Tóxicos del Aire de la EPA violaban la Ley de Aire Limpio. Véase Michigan contra EPA, 135 S. Ct. 2699. Un día después, la EPA anunció que estaba "confiada en que todavía estaba en camino de reducir" los contaminantes objetivo, en parte porque "la mayoría de las plantas de energía ya están en cumplimiento o en camino de cumplirlo". Janet McCabe, administradora adjunta interina. para la Oficina de Aire y Radiación, en perspectiva: decisión de la Corte Suprema sobre la reglamentación sobre mercurio y tóxicos del aire. En otras palabras, la ausencia de una suspensión permitió a la agencia implementar efectivamente un programa importante que considerábamos contrario a la ley.
Roberts sabía que la administración Obama estaba tratando de cimentar esta política para que no pudiera deshacerse. Y fueron arrogantes al respecto.
También aprecio el memorando del juez Breyer. Ofrece una buena sensación de compromiso. Breyer habría sugerido que si la EPA no concedía una prórroga, las partes pueden "renovar" su solicitud ante el Tribunal Supremo. A Breyer también le preocupa el efecto de bloqueo: "la emisión de la orden ahora puede sugerir prematuramente una opinión sobre los méritos de cuestiones que ahora parecen difíciles".
Breyer escribió este memorando el 6 de febrero, al día siguiente de que circulara el memorando del Jefe. Breyer se movió rápido. Roberts se movió más rápido. El Jefe, a su vez, escribió otro memorando de tres páginas también fechado el 6 de febrero. Había una carrera para persuadir al juez Kennedy, y Roberts no se quedó quieto. Este intercambio nos recuerda por qué Roberts fue el abogado más talentoso de su generación. Dirigió círculos intelectuales en torno al abogado contrario, y sospecho que todavía lo hace con algunos de sus colegas. Nadie puede igualar su velocidad y perspicacia. Eso debe irritar a los demás.
Roberts no cree que la orden propuesta por Breyer sirva de mucho. "La orden propuesta simplemente establece que los solicitantes pueden renovar sus solicitudes a la luz de cambios en las circunstancias, lo que siempre es el caso". Sí y no. Al decir que los solicitantes pueden renovar su solicitud, el Tribunal está indicando que se concedería dicha reparación. En retrospectiva, el Tribunal ahora utiliza habitualmente este tipo de lenguaje cuando teme que el tribunal inferior no se pronuncie con suficiente prontitud.
Roberts también rechaza la teoría del "bloqueo".
En cuanto al segundo punto, todas las suspensiones, siempre que se emitan, sugieren una opinión sobre el fondo del caso. De hecho, una opinión sobre los méritos es uno de los factores de permanencia enumerados explícitamente.
Por supuesto que tiene razón. La idea de que el Tribunal no puede dar una visión previa del fondo del asunto siempre me ha parecido errónea. El juez Kavanaugh, y al menos el presidente del Tribunal Supremo Roberts alrededor de 2016, tienen razón en este punto.
Además, Roberts niega que una opinión del Circuito DC sería útil.
No hay nada único en ese sentido en emitir una suspensión aquí. Es cierto que no tenemos la opinión del Tribunal de Apelaciones sobre el asunto. Pero si bien una decisión razonada de un Tribunal de Apelaciones suele ser útil para evaluar los méritos de una solicitud de suspensión, en este conjunto de solicitudes bien fundamentadas los méritos de las posiciones jurídicas adoptadas por ambas partes parecen claros.
Cuando un caso se informa adecuadamente, realmente no importará lo que piensen los jueces del circuito de DC. De hecho, Roberts sugiere que el Circuito DC no tendrá prisa por decidir el caso:
Si bien el Circuito de DC ha acelerado la presentación de informes en este caso, el tribunal no ha "acordado emitir su decisión de forma acelerada".
Me gustaría señalar que los cuatro secretarios del Jefe de ese período habían trabajado anteriormente en el Circuito DC. Sabían exactamente lo que haría el Circuito de DC, repleto de nuevos designados por Obama.
Roberts vuelve a una declaración hecha por McCarthy. No confía en la administración Obama ni en el circuito de DC. Sólo SCOTUS debería tener la última palabra:
Soy de la opinión de que esta Corte debería probar una norma diseñada para transformar una franja sustancial de la economía de la nación antes de presentarla como un hecho consumado. Pero parece que la EPA tiene suficiente confianza en las implicaciones inmediatas de esta norma que ni siquiera los esfuerzos combinados del Congreso y el Presidente podrían revertir sus efectos. La agencia, al parecer, ha presentado un caso convincente a favor de las reclamaciones de daños irreparables de los solicitantes.
El 7 de febrero, el juez Kagan responde. Habría hecho el lenguaje aún más contundente, esperando una pronta decisión:
"A la luz del acuerdo de ese tribunal de considerar este caso en un cronograma acelerado, estamos seguros de que [o incluso: lo instamos a] tomar una decisión con la celeridad adecuada".
Kagan dijo que el fallo del Tribunal no tendría precedentes.
Hasta donde puedo decir, no tendría precedentes que nosotros cuestionáramos la decisión del Circuito de DC de que una suspensión no está justificada, sin el beneficio de un informe completo o una decisión judicial previa.
A sólo cuatro años del caso Obamacare, "sin precedentes" era un término más cargado.
Luego está el memorando del juez Sotomayor. Está fechado el 16 de febrero de 2016. Es casi seguro que este memorando circuló alrededor del 7 de febrero de 2016. Llegó después del memorando del 7 de febrero del juez Kagan, ya que hace referencia al memorando de Kagan. Pero el memorando de Sotomayor llegó antes que el memorando del juez Alito del 7 de febrero, que hace referencia a "Sonia". Estoy de acuerdo con Jon Adler en que la explicación más probable para la etiqueta del 16 de febrero es un campo de fecha automático. Cada vez que se abre el documento, se inserta la fecha actual. Alguien imprimió este documento el 16 de febrero y se actualizó el campo de fecha. El 16 de febrero, la mayoría de la gente estaba de luto por el fallecimiento del juez Scalia tres días antes, pero al menos alguien pensó que era una buena idea conservar una copia física de este memorando.
Este pasaje me hizo pensar en la historia de Jody Kantor de febrero sobre la NDA de la Corte Suprema. Kantor escribió:
Los acuerdos pueden complicar otra tradición de la Corte Suprema: los ex secretarios sacan provecho de lo que aprenden allí. Los bufetes de abogados ahora pagan a sus empleados bonificaciones por firmar de hasta 500.000 dólares. El tribunal les exige que eviten trabajar en sus propios casos durante dos años. Pero después de eso, los exsecretarios a menudo pasan el resto de sus carreras monetizando el conocimiento que adquirieron trabajando directamente con los jueces y también leyendo expedientes de casos antiguos aún secretos, dijeron algunos en entrevistas. Si bien se supone que no deben compartir detalles específicos con los clientes, se escapan muchos detalles, dijeron los ex empleados.
El artículo de Kantor cita a varios asistentes legales que podrían tener conocimientos sobre la práctica de conservar los expedientes de los casos una vez concluida la pasantía. En ese momento me quedé desconcertado acerca de esta afirmación. Escribí:
Me intriga cómo los empleados comparten información de "archivos de casos antiguos aún secretos" con los clientes. Nunca lo había pensado, pero supongo que los empleados pueden quedarse con algunos documentos de sus pasantías al salir. (Cuando trabajaba como empleado, no había VPN, por lo que almacenaba archivos en mi computadora personal para poder trabajar desde casa). ¿Seguirían siendo valiosos los documentos SCOTUS antiguos para los clientes? Supongo.
Bueno, este conjunto de documentos de 2016 es muy valioso.
Volvamos al Plan de Energía Limpia y al memorando del juez Alito. ¿Qué pasa con la legitimidad? La idea central del artículo del New York Times es que el Plan de Energía Limpia llevó a la Corte por un camino de ilegitimidad. Pero hay una perspectiva diferente. Permitir que el Circuito de DC tenga la última palabra sobre el asunto debilitaría la legitimidad de la Corte Suprema. Todos los críticos del "expediente en la sombra" de la Corte Suprema están contentos cuando el Circuito DC o el Noveno Circuito deciden casos con informes acelerados y sin argumentos orales. Todos los tribunales inferiores tienen expedientes en la sombra. El memorando del juez Alito habla directamente de este tema:
Y este daño, una vez incurrido, es por naturaleza irreparable. Las plantas de carbón no se cierran ni se compran plantas solares en un abrir y cerrar de ojos. Por supuesto, la Administradora lo sabe, por lo que efectivamente dio a entender que, si se permite que la norma continúe en vigor, la revisión judicial no viene al caso. Esto me lleva a lo que es, en mi opinión, el motivo más apremiante para conceder la suspensión. No mantener esta regla amenaza con hacer que nuestra capacidad de proporcionar una revisión judicial significativa -y por extensión, nuestra legitimidad institucional- quede en nulidad. Una cuestión importante es si la Ley de Aire Limpio otorga a la EPA la autoridad transformadora que afirma aquí. Si no logramos suspender la regla y mantener el status quo, nuestra resolución de los méritos no importará porque las partes reguladas habrán cumplido. En lugar de una revisión judicial sólida, nuestra opinión será una mera posdata.
O el Tribunal Supremo es supremo o no lo es. El juez principal Garland y sus colegas no deberían haber tenido la última palabra sobre este asunto. El presidente del Tribunal Supremo, Roberts, lo haría.
El último documento del hilo es del juez Kennedy. Recuerde que en ese momento, el juez Kennedy era el centro del universo. Él decidió todo. En este caso, Kennedy parece pensar que una suspensión sería apropiada después de que el Circuito de DC falle (inevitablemente) a favor del gobierno, por lo que la Corte también podría conceder una reparación ahora.
Los memorandos de la Conferencia han sido muy útiles. En mi opinión, en cualquier caso se concedería una suspensión en un plazo de cuatro a seis meses, y para ser justos con las partes se aconseja que deberíamos concederla ahora. Por lo tanto, estoy de acuerdo con la recomendación del Jefe de que se concedan las solicitudes de suspensión.
El hecho de que el Jefe y Alito convencieran a AMK fue enorme. La jueza Kagan hizo todo lo posible, pero no tuvo éxito. No creo que la gente se dé cuenta de que los jueces son básicamente abogados que intentan persuadir a sus colegas. Los memorandos entre jueces son intentos de convencer a otros para que se unan. Aquí prevaleció Roberts.