Ayer, la Corte Suprema escuchó el argumento oral en Monsanto Co. contra Durnell. Los hechos de este caso probablemente no sean de interés para la mayoría de los estudiosos del derecho constitucional, pero la disputa es de gran preocupación para la comunidad empresarial. El demandante demandó a Monsanto (que es propiedad de Bayer) por los daños causados por el herbicida Roundup. (No lo llamemos pesticida, como nos recordó el juez Thomas, un ex empleado de Monsanto.) El jurado otorgó 1,25 millones de dólares en daños compensatorios por no haber advertido sobre posibles daños. Bayer responde que la EPA no requirió esas advertencias adicionales, por lo que se adelantan los reclamos estatales por agravios.
Al entrar en el argumento, me costó contar hasta cinco votos a favor del demandante. La preferencia es un área en la que los conservadores de la Corte no se alinean claramente. El juez Thomas, el federalista más comprometido de la Corte, a menudo se ha mostrado escéptico respecto de la preferencia federal. Vea su opinión en Herely la semana pasada. Pensé que el juez Gorsuch estaría en una situación similar. Estaba bastante seguro de que al juez Kavanaugh le preocuparían los posibles efectos económicos en empresas como Monsanto y estaría a favor de una amplia preferencia federal. Sospeché que el presidente del Tribunal Supremo, Roberts, caería en un campo similar. Lo mismo para el juez Alito. No estaba seguro de dónde estaría el juez Barrett. Era concebible que el juez Kagan estuviera a favor de una amplia preferencia federal para promover la uniformidad, pero tenía mis dudas.
Habiendo escuchado ahora los argumentos orales, mantendré mi predicción. Todos se alinearon donde yo esperaba. A pesar de los mejores esfuerzos de Paul Clement, no estoy seguro de dónde sacará Monsanto cinco votos. De hecho, los jueces parecían tener muy pocas preguntas para Ashley Keller, abogada de los Durnell. Quizás estaban un poco cansados, ya que la discusión en Chartrie duró casi dos horas, pero Keller pudo hablar sin interrupciones durante varios minutos. Y cuando quedaban unos diez minutos y no había más preguntas, Keller se sentó. Como regla general, el bando que reciba más preguntas tiene más probabilidades de perder. Por otra parte, es posible que los jueces se hayan agotado después del caso de la Cuarta Enmienda.
El juez Alito guardó completo silencio durante la discusión, excepto cuando se animó durante un intercambio sobre Loper Bright. Marqué este problema en una publicación anterior. Todo el mundo está de acuerdo en que el Congreso puede prevalecer sobre la ley estatal mediante un estatuto. Pero ¿qué pasa cuando una agencia pretende adelantarse a una ley estatal mediante regulaciones? Bajo el régimen de Chevron, la agencia probablemente obtendría deferencia cuando su regulación interpretara un régimen legal complejo (ambiguo). Pero después de Loper Bright, ¿esa agencia todavía recibe deferencia? Y si la agencia no recibe deferencia, ¿puede un tribunal estatal, en una demanda por agravio, interpretar el estatuto federal para determinar si existe preferencia federal? En otras palabras, quién puede interpretar el estatuto: la agencia o el tribunal. ¿Quién decide? Loper Bright parecería sugerir que los tribunales deciden las cuestiones jurídicas, en lugar de las agencias. ¿O no prevé Loper Bright que los tribunales estatales decidan el efecto preventivo de las regulaciones federales?
Considere este coloquio:
JUEZ KAVANAUGH: ¿Entonces el Procurador General se equivocó en eso?
SEÑOR. KELLER: Sí. Con mucho respeto, sí, lo es. Y no le da deferencia al Procurador General al interpretar la FIFRA. Mira las palabras por ti mismo. Entonces, sí, Estados Unidos se equivoca en eso. Luego van a las regulaciones. Rápidamente saltan a las regulaciones. ¿Cuál es la fuente de autoridad para esas regulaciones? Si le pregunta a la EPA cuál es la fuente de autoridad para esas regulaciones, no bromeo, es 136 a 136y. Citan el estatuto completo. Esa es su fuente de autoridad. Si cita el estatuto completo como su fuente de autoridad, es una buena indicación de que realmente no tiene una buena fuente textual de autoridad. Una vez más, tal vez en el régimen de Chevron hubiéramos pasado por alto eso, pero estamos en el régimen de Loper Bright. Creo que se necesita un texto afirmativo sobre lo que pueden regular.
JUEZ ALITO: Bueno, Sr. Keller, ¿Loper Bright dijo una palabra sobre la prevención?
SEÑOR. KELLER: No, no es así, pero yo…
JUEZ ALITO: Loper Bright trata sobre la relación entre dos poderes del gobierno federal, ¿verdad?
SEÑOR. KELLER: Bueno, estoy de acuerdo con eso. Creo que siempre es una cuestión de separación de poderes si uno se pregunta si el poder ejecutivo puede pronunciar cuál es la ley en lugar del poder judicial. Y luego, por supuesto, eso es relevante en el contexto de la preferencia.
JUEZ ALITO: ¿Por qué es relevante? La preferencia implica la relación entre el gobierno federal y los estados.
Lo que sigue es un fascinante intercambio sobre precedentes. ¿Tienen los miembros que se unieron a Loper Bright una visión especial sobre cómo ese precedente debería extenderse a algún otro contexto? ¿O puede entonces una nueva mayoría de la Corte decidir prorrogar el plazo de Loper Bright, incluso si algunos de los miembros de la mayoría (incluido el juez Alito) no están de acuerdo?
SEÑOR. KELLER: Lo hace, y según la Cláusula de Supremacía, la ley federal es la ley suprema del país, por lo que lo que cuenta como ley federal es relevante para cada investigación de preferencia. Me sorprendería que Loper Bright se incluyera de alguna manera y no se aplicara en casos de preferencia en los que una regulación está haciendo el trabajo de crear preferencia. Tienes el problema de la separación de poderes más un problema de federalismo porque estás permitiendo que el ejecutivo, no el Congreso, se adecue a la ley estatal válida. Esto sólo debería hacerse en virtud de una delegación válida.
JUEZ ALITO: Bueno, su… su presciencia sobre hacia dónde podría llegar la ley es… interesante, pero no está ahí ahora, ¿verdad?
SEÑOR. KELLER: Bueno, creo que eso es lo que quisiste decir en Loper Bright. Todos ustedes saben mejor que yo lo que realmente quisieron decir en Loper Bright, pero creo que una regla que dice que el régimen de Loper Bright está limitado a casos de separación de poderes y no se aplica en casos de preferencia no creo que tenga sentido analítico. Podrías trazar esa línea. Has trazado líneas antes que quizás antes no se me ocurrieron y que surgieron posteriormente. Así que no te voy a decir que no pudiste hacerlo.
En otras palabras, el Tribunal no podría lógicamente excluir los casos de preferencia del marco de Loper Bright.
JUEZ ALITO: ¿Cree que trazar esa línea sería irracional?
SEÑOR. KELLER: Sí, sí, porque Loper Bright hace el mismo tipo de pregunta: ¿quién decide cuál es la ley? ¿Es el poder judicial o es el poder ejecutivo? Obviamente, esto es relevante para las cuestiones de preferencia cuando intentamos descubrir qué dice la ley de los Estados Unidos.
Quién decide, como preguntaría el juez Sutton. Este argumento está hecho a la medida del juez Gorsuch. Una vez más, si Thomas y Gorsuch fallan a favor de los demandantes, será difícil contar hasta cinco. Por otra parte, el juez Kagan podría ser un voto poco probable a favor de Monsanto. Ella continuó este intercambio después de que el juez Alito terminó:
JUEZ KAGAN: Bueno, Loper Bright no sugirió que el Congreso no pudiera delegar poder a las agencias.
SEÑOR. KELLER: Estoy de acuerdo.
JUEZ KAGAN: Y aquí parece como si hubiera una delegación de poder bastante grande a la EPA para resolver todos estos asuntos.
SEÑOR. KELLER: Estoy de acuerdo en que existe un conjunto importante de poderes delegados a la EPA. Y hay muchos que no hemos discutido y que creo que crearían requisitos de etiquetado. Pero no creo que la disposición de registro de 136a, que es donde él y el gobierno cuelgan sus sombreros, sea esta amplia delegación para decidir en última instancia si un pesticida está mal etiquetado o no. Estoy de acuerdo con usted, aunque hay delegaciones expresas de autoridad que creo que podrían crear requisitos de etiquetado. Puedo darte 136w(c)(2).
JUSTICIA KAGAN: Bueno, quiero decir, si simplemente pensamos en este plan, cierto, le dice a la EPA que tiene que hacer este gran estudio, tiene que sopesar los costos y beneficios, tiene que determinar en base a eso si debe registrar un pesticida, tiene que hacerlo nuevamente cada 15 años, tiene que realizar un seguimiento de las cosas mientras tanto, tiene que, ya sabe, tomar en serio la información adicional que la industria le brinda después del registro. Parece que hay muchas cosas que la EPA hace y El Congreso le dice que debe hacer para garantizar la idoneidad de un pesticida en particular.
SEÑOR. KELLER: Estoy completamente de acuerdo contigo. FIFRA está estructurada de manera que proteja al máximo al consumidor. Entonces, vender un pesticida no registrado es el primer delito en 136j. Pero tampoco se puede vender un pesticida mal etiquetado.
El juez Barrett tenía muy pocas preguntas. No sé dónde cae ella en este tema de Loper Bright.
Sería algo irónico que la comunidad empresarial tuviera éxito en Chevron, sólo para que esa doctrina rechazara la preferencia federal. No estoy del todo convencido de que Loper Bright haya marcado una diferencia real en el resultado de los casos comerciales, pero reducir el alcance de la preferencia federal supondría una enorme diferencia.