Randy Barnett y yo estamos a punto de finalizar la quinta edición de nuestro libro de casos de derecho constitucional. Todavía estamos esperando el último lote de casos de junio para finalizar algunos capítulos. Nuestra última edición se publicó en 2021. No hace falta decir que muchas cosas han cambiado, aunque gran parte del libro sigue igual. Aun así, esta experiencia ha reforzado la diferencia entre cómo se enseña derecho constitucional a los estudiantes y cómo lo ven los profesionales sobre el terreno.
En el aula, leemos las decisiones históricas que cambiaron la ley del país: Bruen estableció una prueba rigurosa para revisar las leyes de control de armas; Dobbs devolvió la cuestión del aborto a los estados; Estudiantes por una Admisión Justa prácticamente eliminó la acción afirmativa; etcétera. Los estudiantes que lean estas decisiones de 2022 y 2023 podrían tener la sensación de que el derecho constitucional cambió de la noche a la mañana con respecto a las armas, el aborto y las preferencias raciales. La realidad, sin embargo, es muy diferente.
Apenas un año después de Bruen, Rahimi retrocedió en la prueba “analógica”. Las leyes sobre armas se han mantenido prácticamente sin cambios. Los estados demócratas han permitido regímenes de transferencia obligatoria con muchas obstrucciones y cargas. Además, la Corte Suprema ha rechazado todos y cada uno de los casos sobre el alcance de los lugares sensibles y los tipos de armas cubiertos por la Segunda Enmienda. Los dos casos en los que se argumenta este término (Hemani y Wolford) presentan cuestiones marginales que importarán poco a los propietarios de armas.
Lo mismo ocurre con la acción afirmativa. A raíz de la SFFA, el Tribunal rechazó la decisión de Boston Parent Coalition for Academic Excellence Corp. contra el Comité Escolar de la Ciudad de Boston (2024). Este caso presentó claramente un desafío a una política de acción afirmativa en una escuela pública de élite que estaba evadiendo la SFFA. Los jueces Thomas y Alito habrían otorgado el certificado. Los jueces Gorsuch, Kavanaugh y Barrett guardaron silencio. Como se documenta en un nuevo informe del Instituto Manhattan, las tasas de minorías raciales admitidas en universidades de élite se han mantenido más o menos iguales, a pesar de las predicciones apocalípticas de Harvard y otros grupos. ¿Recuerda la hipótesis del juez Kagan sobre lo que sucedería si ningún estudiante negro asistiera a Harvard? En mi opinión, estas cifras sugieren que las universidades desarrollaron formas inteligentes de evadir el SFFA, aunque los datos no son claros. Dudo que la Corte Suprema vuelva a entrar en esta pelea.
El tema del aborto es un poco más complejo, pero la realidad es la misma. Después de Dobbs, los médicos comenzaron a enviar mifepristona a los estados rojos y los estados azules promulgaron leyes protectoras para inmunizar a estos médicos. Dobbs sostuvo que el aborto ahora sería una cuestión que correspondería a los estados, sin embargo, los estados provida no pueden evitar que los médicos inunden sus estados con píldoras abortivas. De hecho, ahora hay más abortos en los estados rojos que antes de Dobbs. La cuestión de la ley de protección aún no ha llegado a la Corte, pero sospecho que la Corte se mantendrá al margen. Y esta misma tarde el Tribunal volvió a abstenerse de la mifepristona.
El tribunal, con una aparente votación de 7 a 2, concedió la suspensión del Quinto Circuito en el caso Danco Laboratories v. Louisiana. No hay ninguna explicación en absoluto. Tengo edad suficiente para recordar cuando los liberales de la Corte se quejaron de que no se debían conceder suspensiones inexplicables. Pero aquí, los jueces Sotomayor, Kagan y Jackson obedientemente se sumaron a la orden. Al igual que los jueces Gorsuch, Kavanaugh y Barrett. En 2023, escribí que el juez Barrett solo concede alivio en el expediente de emergencia cuando el Quinto Circuito hace algo conservador. Bueno, la tendencia continúa.
¿Por qué el Tribunal concedió la suspensión de la decisión motivada del juez Duncan? ¿Se debió a la falta de prestigio del Estado? ¿Estimó el Tribunal que no es probable que Luisiana gane en cuanto al fondo? ¿Quizás el Tribunal determinó que Danco prevaleció sobre las acciones para distribuir un producto que es ilegal? ¿Quién sabe? El Tribunal no dijo nada en absoluto.
Por supuesto, este podría ser un caso raro en el que los tres designados por Trump votaron exactamente de la manera que Trump quería. Está claro que el Presidente no quiere bloquear el envío de mifepristona. Ha sido muy claro en esto desde el principio. No ha habido procesamientos bajo la Ley Comstock. La FDA se ha negado a revisar el REMS de la era Biden. ¡La FDA ni siquiera presentó un escrito en este caso! Trump esperaba que la Corte Suprema lo rescatara, y así lo hicieron.
Los únicos jueces dispuestos a decir algo sobre el asunto fueron los jueces Thomas y Alito. Thomas hizo una observación obvia: la distribución de mifepristona es ilegal. ¿Cómo es posible que Danco y Genbiopro “se vean perjudicados irreparablemente por una orden judicial que les dificulta la comisión de delitos”? Imaginemos que un fabricante de armas solicitara una orden judicial para permitir el envío de sus productos a un estado azul, donde era ilegal. ¿Alguien cree que las acciones se inclinarían a favor de esos envíos de armas de fuego? Por supuesto que no. Y realmente, no hace falta imaginarlo. Representé a Defense Distributed, a la que se le prohibió colocar archivos en Internet que pudieran ser descargados por alguien en un estado azul. ¿Cree que al juez federal de Washington le preocupaba que Defense Distributed perdiera beneficios? Vamos. Sea real.
El juez Alito, como siempre, dijo lo que había que decir. Los estados demócratas están despreciando a Dobbs y la Corte Suprema no hará nada para detenerlo.
La orden irrazonada del Tribunal que concedió la suspensión de este caso es notable. Lo que está en juego es la perpetración de un plan para socavar nuestra decisión en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 US 215 (2022), que restableció el derecho de cada estado a decidir cómo regular los abortos dentro de sus fronteras. Algunos estados respondieron a Dobbs haciendo que obtener un aborto fuera aún más fácil que antes, y esa es su prerrogativa. Otros estados, incluida Luisiana, declararon ilegal el aborto excepto en circunstancias concretas. Véase, por ejemplo, La. Rev. Stat. Ana. §40.1061 y siguientes. Pero los esfuerzos de Luisiana se han visto frustrados por ciertos proveedores médicos, organizaciones privadas y estados que aborrecen leyes como la de Luisiana y buscan socavar su aplicación.
En el pasado, el juez Kennedy impidió que Luisiana prohibiera los abortos dentro de sus fronteras. Ahora, el gobierno de Nueva York puede imponer la misma carga indebida a la soberanía estatal. ¿Ha cambiado algo realmente desde Dobbs? El acuerdo de Dobbs del juez Kavanaugh se acercó para decidir la cuestión de si las mujeres podían viajar de los estados rojos a los estados azules. Pero se perdió la respuesta más obvia: los abortos por correo. ¿Por qué viajar cuando puedes recibir las pastillas a través del Servicio Postal?
En cuanto a las acciones, Luisiana simplemente busca poner a Danco en la misma posición que estaba antes de los REM de 2023. Eran rentables bajo el antiguo régimen y pueden seguir siéndolo.
Continuaré enseñando a Bruen, SFFA y Dobbs. Pero los estudiantes deberían saber que los jueces realmente no quisieron hacer cumplir ninguna de estas sentencias.
Creo que pronto podremos agregar Kennedy v. Bremerton a esta lista. La opinión del juez Duncan para el pleno del Quinto Circuito aplicó fielmente la prueba de historia y tradición a la Ley de los Diez Mandamientos de Texas. Creo que el Presidente del Tribunal Supremo redactará la opinión mayoritaria y sostendrá: “Bueno, realmente no quisimos decir lo que dijimos”. Como dije anteriormente, el libro de casos cambia, pero el derecho constitucional sigue siendo en gran medida el mismo.