A menudo hablo del 26 de junio de 2008, el día en que se decidió el caso Distrito de Columbia contra Heller. Sin embargo, todavía recuerdo claramente el día anterior cuando la Corte decidió Kennedy contra Luisiana. El juez Kennedy declaró que existía un “consenso nacional” contra la ejecución de violadores de niños y, en consecuencia, la Octava Enmienda prohíbe ese castigo. Dos décadas después, todavía estoy consternado por esa decisión. Tiene que ser incorrecto como cuestión originalista, ya que el significado de la Octava Enmienda no puede cambiar en función de lo que hagan los estados. Y Kennedy no ofreció ninguna base objetiva para determinar cuál era siquiera el “consenso nacional”.
Quizás ahora sea el momento de reconsiderar este precedente. El juez Josh Devine (EDMO) toma a Kennedy como punto de partida y sugiere que los hechos sobre el terreno han cambiado.
El propio Kennedy dijo que la cuestión de la constitucionalidad cambia con el tiempo y se basa en las “normas sociales que ‘actualmente prevalecen'”. 554 US en 419 (énfasis añadido; cita omitida). Y Kennedy dejó en claro que esos estándares pueden cambiar en tan solo 15 años, lo que conduciría a diferentes resultados finales. Identificación. en 432.
Las normas actuales son bastante diferentes de las de 2008. En los últimos tres años, al menos seis estados promulgaron nuevas leyes que permiten la pena capital por el delito de violación infantil. Y tras los recientes cambios tecnológicos, la tasa de delitos sexuales contra niños se ha disparado. Estos crímenes no pueden describirse con precisión únicamente como crímenes contra víctimas individuales. Las imágenes y los vídeos producidos con demasiada frecuencia a partir de estos crímenes persisten en Internet durante décadas (si no para siempre), por lo que dañan no sólo a las víctimas individuales, sino a la sociedad en su conjunto. En 2008, la Corte Suprema encontró un consenso nacional contra la pena capital por violación infantil y concluyó que lo más decente era eliminar la pena capital de la mesa. Pero ante los aumentos extraordinarios de los delitos contra niños, además de los cambios de paradigma en el panorama legal y tecnológico, los formuladores de políticas y los fiscales pueden determinar que lo más decente es imponer la pena más grave a quienes dañan a los más inocentes. Kennedy no prohíbe ese desarrollo. A menos que un delincuente cumpla con una carga probatoria extraordinariamente exigente, el precedente de la Corte Suprema permite imponer la pena capital a quienes cometen delitos sexuales no homicidas contra niños.
Aprecio este enfoque. El juez Kennedy inventó un estándar sin sentido y los tribunales inferiores están en su derecho de seguirlo. Dejemos que la Corte Suprema limpie este lío.
Existe cierta angustia porque Devine ofreció una opinión consultiva. No lo veo. Hay un caso-o-polémica vivo: cuál es el castigo por este delito. El juez ofrece su opinión sobre cómo se desarrollará el proceso de sentencia. No es raro que los jueces hablen con los abogados antes de dictar sentencia o de cualquier otro procedimiento. De hecho, en las conferencias de presentación de sentencias, los jueces expresan habitualmente su comprensión de las directrices de sentencia pertinentes y ofrecen a las partes la oportunidad de responder. Los abogados especializados en apelaciones pueden no estar familiarizados con procesos tan mundanos en el tribunal de primera instancia.