En el tribunal federal de distrito de Washington, DC, la jueza Colleen Kollar-Kotelly dictó dos opiniones en las últimas dos semanas en un caso que involucraba a Daniel Richman, amigo y asesor ocasional del ex director del FBI James Comey. En el primer dictamen, fechado el 12 de diciembre, el juez ordenó al gobierno devolver a Richman copias digitales del contenido de sus computadoras. En la segunda opinión, publicada ayer, la jueza Kollar-Kotelly aclaró su primera orden y abordó las objeciones del gobierno.
En estos casos están pasando muchas cosas. Pero resulta que las opiniones plantean cuestiones importantes sobre cómo se aplican la Cuarta Enmienda y las Reglas Federales de Procedimiento Penal a la búsqueda y confiscación de computadoras. Dado mi enfoque académico en esas cuestiones legales, pensé en escribir un blog sobre ellas y ofrecer algunas ideas para los nerds de la ley que esperan aprender más sobre esas cuestiones legales y cómo este nuevo conjunto de opiniones las aborda.
Aquí está el problema básico. Cuando el gobierno recibe una orden para registrar una computadora, generalmente confisca el dispositivo físico, copia todos los datos y luego busca en la copia de los datos del gobierno la evidencia buscada. Dicho de otra manera, los investigadores hacen una copia del pajar digital y luego buscan en la copia la aguja que la orden describe como la evidencia que se debe buscar.
Todo esto tiene una implicación importante: cuando el caso termina, ya sea con o sin cargos, el gobierno todavía tiene una copia de ese pajar digital. Y si usted es el gobierno, es posible que desee conservar ese pajar digital. El almacenamiento es económico, por lo que no es necesario liberar espacio. Y tener ese pajar podría resultar útil algún día. Tal vez algún día, tal vez incluso en un caso no relacionado, tenga una necesidad de investigación que pueda satisfacer volviendo a ese pajar digital y buscando un juego de agujas completamente nuevo.
La pregunta clave ahora es: ¿cuáles son las reglas para lidiar con ese pajar años después? ¿Puede el gobierno volver a buscar esos datos ya incautados anteriormente, esta vez en busca de nuevas pruebas, ya sea sin una orden judicial o incluso con una? Y si el dueño del pajar quiere recuperarlo, ¿puede recuperarlo? ¿Y qué significa recuperarlo?
(1) Presentación del caso Richman
Daniel Richman es abogado y profesor de derecho, amigo cercano de James Comey. Richman ha actuado en ocasiones como abogado de Comey, tanto de manera informal como en el sentido legal. Durante la primera administración Trump, el Departamento de Justicia obtuvo órdenes judiciales para registrar las computadoras y cuentas en línea de Richman en busca de evidencia de divulgación ilegal de información clasificada que se había obtenido a través de Comey. No se presentaron cargos y el caso se cerró en 2021. Pero el gobierno conservó copias de los archivos digitales de Richman.
Ahora avancemos rápidamente a la segunda administración Trump. Mucha gente ha seguido este camino más de cerca que yo, y mis disculpas si me equivoco en algunos detalles. Pero como usted sabe al seguir las noticias, ha habido mucho interés en el actual poder ejecutivo en procesar a James Comey. Según tengo entendido, mientras que el Departamento de Justicia de Trump 1.0 investigó a Comey por supuestamente filtrar información clasificada, el Departamento de Justicia de Trump 2.0 está apuntando a Comey por supuestamente mentir al Congreso sobre si había autorizado a Richman a actuar como fuente de noticias.
Aquí es donde entran las computadoras.
Lo que sucedió, aparentemente, es que los investigadores de Trump 2.0 se dieron cuenta de que todavía tenían copias de los archivos digitales de Richman retenidos de la investigación durante Trump 1.0. Así que volvieron a buscar en los archivos de Richman, esta vez buscando lo que Comey había autorizado a Richman a hacer. Al menos parte de esa información se utilizó luego como base para presentar una acusación contra Comey. Los investigadores no obtuvieron una segunda orden judicial para realizar esta nueva ronda de búsqueda. Tenían una copia de los expedientes, por lo que buscaron en ellos lo que querían sin nuevas órdenes judiciales.
Richman ahora ha acudido al tribunal para solicitar la devolución de su propiedad según la Regla 41 de las Reglas Federales de Procedimiento Penal. La Regla 41 otorga a las personas un derecho limitado a la devolución de los bienes que les fueron confiscados ilegalmente. Según entiendo el argumento de Richman, él está diciendo que el gobierno nunca tuvo derecho a obtener copias de todos sus datos, y que la retención continua de sus archivos violó sus derechos de la Cuarta Enmienda, y que el remedio es devolverle todas las copias de sus datos.
Si sigo todo esto correctamente, en realidad hay tres cuestiones en juego aquí. En primer lugar, ¿se violaron los derechos de la Cuarta Enmienda de Richman? En segundo lugar, ¿tiene Richman algún remedio para devolver los datos digitales según la Regla 41? Y en tercer lugar, ¿cómo es exactamente una solución para devolver los datos digitales?
Destaco ese último punto porque asumo que es parte de lo que está sucediendo aquí. Si el derecho a la devolución de datos significa un derecho a la eliminación de datos, eso podría operar, en efecto, como una moción para suprimir presentada por Richman en nombre de Comey. Después de todo, si el gobierno no puede obtener sus propios archivos, no puede usarlos para procesar a Comey. (Aunque los cargos contra Comey han sido desestimados, el Departamento de Justicia ha indicado que apelará. Quién sabe qué podría pasar en el futuro, ya sea en la apelación o en algún conjunto posterior de intentos de cargos).
(2) Casos anteriores sobre búsqueda de archivos digitales de una investigación anterior
Esta cuestión de cómo se aplica la Cuarta Enmienda a la investigación de archivos informáticos previamente incautados ha surgido en algunos casos a lo largo de los años, y se está volviendo más importante con el tiempo. Quiero darles una idea de los casos para proporcionar algo de contexto. Cubriré dos casos en particular: primero, el litigio del Segundo Circuito en el caso Ganias; y segundo, una opinión de un tribunal de distrito, Nasher-Alneam.
El primer caso, Estados Unidos contra Ganias, es uno sobre el que escribí en mi blog varias veces aquí en la Conspiración Volokh en el pasado. Se trata de la incautación de los ordenadores de un contable. Primero, en 2003, el gobierno confiscó las computadoras del contador para obtener pruebas de los delitos cometidos por sus clientes. No se sospechaba que el contador estuviera involucrado en un delito, pero durante esa investigación copiaron las computadoras del contador y conservaron las copias. Años más tarde, en 2006, los investigadores llegaron a sospechar que el propio contador había cometido otros delitos y se dieron cuenta de que ya había una copia de las computadoras del contador bajo custodia del gobierno. Entonces los investigadores obtuvieron una segunda orden para investigar la copia de las computadoras del contador, esta vez por los delitos del contador: buscando diferentes agujas en la copia retenida del pajar digital.
En el fallo inicial en Ganias, el Segundo Circuito dictaminó que esto violaba la Cuarta Enmienda porque el gobierno estaba obligado a eliminar el viejo pajar después de que no era necesario en el caso original. Pero el fallo no duró: en 2016, el tribunal en pleno revisó ese fallo, sostuvo que se aplicaba la excepción de buena fe a la regla de exclusión y se negó a determinar si se había violado la Cuarta Enmienda.
La misma cuestión básica surgió en Estados Unidos contra Nasher-Alneam, un caso de un tribunal de distrito de 2019. En ese caso, el gobierno obtuvo una orden para registrar las computadoras de un médico en busca de evidencia de que había proporcionado narcóticos a los pacientes de manera indebida. En el juicio, el jurado se abstuvo. Luego, el gobierno decidió registrar las copias de las computadoras por segunda vez, esta vez en busca de evidencia de fraude de facturación. Sin embargo, a diferencia de Ganias, el gobierno no obtuvo una segunda orden judicial. El tribunal de distrito dictaminó que la búsqueda de pruebas de fraude de facturación violaba la Cuarta Enmienda, ya que el gobierno no podía simplemente buscar pruebas fuera de la orden judicial sólo porque tenía una copia de la computadora del sospechoso.
¿Qué hacer con estos casos? El gobierno no tiene autoridad ilimitada para conservar e investigar datos sobrantes de casos antiguos. Pero sigue siendo incierto cuáles son exactamente los límites.
Por si sirve de algo, en mi beca y en mi nuevo libro, La Cuarta Enmienda Digital, defiendo las restricciones de uso de las garantías digitales. El gobierno puede confiscar y copiar todos esos archivos, pero cualquier cosa que copie fuera del alcance de la primera orden no podrá usarse en casos posteriores, incluso si el gobierno tiene una segunda orden. Sostengo que esto es necesario para garantizar que el gobierno no utilice el cambio de entornos físicos a digitales como una forma de expandir masivamente el poder del gobierno y convertir todas las garantías digitales en garantías generales. Pero esa es sólo mi propuesta.
(3) El tribunal dictamina que el gobierno violó los derechos de Richman
En la opinión principal en el caso Richman, fechada el 12 de diciembre, el juez Kollar-Kotelly dictamina primero que el gobierno violó los derechos de la Cuarta Enmienda de Richman al volver a buscar sus archivos incautados sin obtener una nueva ronda de órdenes judiciales:
Aunque el Gobierno, en una sola nota a pie de página, "niega ampliamente que haya habido violación alguna de la Cuarta Enmienda", no ha presentado ningún argumento sustancial de que esta búsqueda sin orden judicial de los archivos del peticionario Richman fuera consistente con sus derechos de la Cuarta Enmienda, o incluso consciente de ellos. Véase Gov't's Opp'n & Mot., Dkt No. 12, en 16 n.11.
Reconociendo el extraordinario alcance y sensibilidad de los datos disponibles en dispositivos digitales personales, la Corte Suprema ha ordenado que los agentes deben "obtener una orden judicial antes de realizar" una búsqueda de datos almacenados en teléfonos celulares, excepto en el raro caso en que circunstancias apremiantes hagan razonable una búsqueda sin orden judicial. Riley contra California, 573 US 373, 386, 402 (2014). Además, está bien establecido que cuando el Gobierno intenta realizar otro registro después de haber terminado de ejecutar una orden anterior, generalmente debe obtener otra orden. Consulte Dispositivos digitales II, 2022 WL 998896, en *9 (casos de recopilación).
Estos requisitos reflejan principios familiares y fundamentales de la Cuarta Enmienda. "Los registros realizados fuera del proceso judicial, sin la aprobación previa del juez o magistrado, son per se irrazonables según la Cuarta Enmienda, sujetos sólo a unas pocas excepciones específicamente establecidas y bien delineadas". Katz contra Estados Unidos, 389 US 347, 357 (1967). "Cuando el derecho a la privacidad debe ceder razonablemente al derecho de registro, por regla general, lo decide un funcionario judicial, no un policía o un agente del gobierno". Johnson contra Estados Unidos, 333 US 10, 14 (1948).
En resumen, el registro sin orden judicial realizado por el Gobierno del contenido del teléfono celular y la tableta del peticionario Richman en septiembre de 2025 fue manifiestamente inconstitucional.
Esta decisión se parece mucho al caso Estados Unidos contra Nasher-Alneam que mencioné anteriormente. Al gobierno se le permitió conservar los archivos de la primera orden judicial, pero no podía volver a ese pozo y extraer más agua (por así decirlo) sin obtener un nuevo conjunto de órdenes judiciales para buscar nuevas pruebas.
Como insinué anteriormente, personalmente habría ido más allá de esa conclusión, en el sentido de que no creo que el gobierno debería poder volver atrás e investigar los datos incluso con una nueva orden judicial. He detallado este argumento en este artículo y en mi nuevo libro, pero la idea básica no debería poder expandir enormemente su poder cuando pasamos de las búsquedas físicas a las digitales. El gobierno solo tiene una copia de la información adicional que no respondió a la primera orden por razones prácticas: los tribunales permiten que el gobierno se apodere en exceso de esos datos irrelevantes al ejecutar la primera orden para permitir una búsqueda forense posterior. Creo que esa parte es razonable. Pero, en mi opinión, permitir que el gobierno recurra dos veces a esos archivos años después con una segunda orden judicial no es razonable; permite que la necesidad práctica de la primera orden sea la base para un poder ampliado no relacionado con esa orden.
Considero que el Tribunal de Justicia adopta aquí sólo una posición mucho más modesta. Richman conserva los derechos de la Cuarta Enmienda sobre la copia de los archivos que no fueron objeto de la primera orden, y el gobierno que busca esos archivos en la computadora es una nueva búsqueda que requiere una nueva orden. Hasta ahora, no se trata de una participación inesperada.
(4) El Tribunal concluye que la Regla 41 permite una orden para devolver la propiedad aquí.
Habiendo encontrado una violación de la Cuarta Enmienda, la siguiente pregunta es si existe un remedio. El derecho a la devolución de la propiedad según la Regla 41 es limitado y, por lo general, la Regla 41 no se puede utilizar mientras el caso está en curso. (Básicamente, no desea que la Regla 41 se utilice como una especie de remedio de supresión, por lo que se guarda como un remedio equitativo para recuperar la propiedad, no para detener un caso). Sin embargo, esta situación es extraña. No hay ningún caso pendiente contra Richman, sólo contra Comey. El juez Kollar-Kotelly dictamina que la Regla 41 está disponible aquí y que Richman tiene derecho a la devolución de sus archivos. Un breve extracto:
Los Circuitos Quinto y Noveno han adoptado pruebas de cuatro factores para evaluar si un tribunal debe ejercer su jurisdicción equitativa para ordenar la devolución de bienes según la Regla Federal de Procedimiento Penal 41(g). Véase Richey contra Smith, 515 F.2d 1239, 1243 (5th Cir. 1975); Ramsden v. United States, 2 F.3d 322, 325 (9th Cir. 1993).3 Los cuatro factores relevantes son: (1) "si el Gobierno mostró un cruel desprecio por los derechos constitucionales del demandante"; (2) "si el demandante tiene un interés individual y una necesidad de la propiedad que desea que se le devuelva"; (3) "si el demandante resultaría irreparablemente perjudicado al negar la devolución de la propiedad"; y (4) "si el demandante tiene un recurso legal adecuado para la reparación de su agravio". Ramsden, 2 F.3d en 325; acuerdo Richey, 515 F.2d en 1243.
Otros tribunales, incluido al menos un tribunal de este Distrito, han aplicado factores iguales o similares. Véase, por ejemplo, In re Singh, 892 F. Supp. 1, 3 (DDC 1995) (SSH); Trump v. Estados Unidos, 54 F.4th 689, 694 (11th Cir. 2022) (per curiam) (siguiendo a Richey como precedente vinculante en el Undécimo Circuito); Asunto de búsqueda de 4801 Fyler Ave., 879 F.2d 385, 387 (8th Cir. 1989) (concluyendo que se requiere "insensible desprecio" de los derechos de la Cuarta Enmienda, "daño irreparable si no se concede reparación" y "falta de un recurso legal adecuado").
Al aplicar las pruebas de cuatro factores de los Circuitos Quinto y Noveno a los hechos de este caso, este Tribunal concluye que cada factor pesa a favor de ejercer una discreción equitativa para ordenar la devolución de la propiedad del peticionario Richman aquí.
Están sucediendo muchas cosas en esta parte de la opinión, pero, con mis disculpas, voy a pasarla por alto para llegar a la pregunta realmente interesante: si existe un derecho a la "devolución" de los datos digitales, ¿cómo es exactamente ese remedio? Eso es lo siguiente.
(5) ¿Pero cuál es exactamente el remedio de la Regla 41 para archivos digitales?
Ahora llegamos a los detalles del remedio. La jueza Kollar-Kotelly considera que se trata de una cuestión de equidad en la que puede encontrar una solución. Comienza con la orden de "devolver" los archivos.
Hasta donde yo sé, el Juez no detalla qué significa "devolver" los expedientes. Los archivos tienen muchos ceros y unos que probablemente fueron copiados en servidores gubernamentales, probablemente en muchos servidores diferentes. Pero el lenguaje de la opinión sugiere que devolver significa darle a Richman una copia y luego borrar todas las copias gubernamentales restantes. Como escribe, el gobierno tiene que certificar que ha "(1) devuelto los materiales cubiertos al peticionario Richman" y "(2) no ha retenido ninguna copia adicional o copias de los materiales cubiertos". En este contexto, no retener suena muy parecido a eliminar. Entonces creo que está hablando de un requisito de eliminación, en lugar de, digamos, simplemente entregarle a Richman una copia adicional.
Pero si eso es lo que significa devolver los archivos, ¿significa eso que el gobierno nunca podrá acceder a los archivos de Richman? No, concluye el juez: la Regla 41 no puede usarse para suprimir efectivamente pruebas en favor del Sr. Comey. Así que el juez crea una especie de término medio: el gobierno puede hacer una copia de los archivos de Richman y depositarla en el tribunal de distrito que supervisa el procesamiento de Comey, y puede acceder a esos archivos sólo con una orden judicial futura. Aquí está la explicación:
Permitir que el Gobierno conserve una copia completa de los materiales pertinentes bajo la custodia de un tercero neutral, en este caso el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Este de Virginia, permite al Tribunal reparar el error jurídico específico que el peticionario Richman ha establecido sin sobrecargar indebidamente los intereses del Gobierno o del público en general. En otros casos, los tribunales han ejercido su discreción bajo la Regla 41(g) para permitir que el Gobierno cree copias de los expedientes y conserve esas copias en sus propios registros antes de devolver los originales a los demandantes agraviados. Véase, por ejemplo, JB Manning Corp. contra Estados Unidos, 86 F.3d 926, 928 (9th Cir. 1996). En este caso, sin embargo, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que el Gobierno no ha mantenido los expedientes en cuestión de una manera que proteja adecuadamente el derecho del peticionario Richman a estar libre de registros e incautaciones irrazonables. Véase supra Sección III.B.
Por lo tanto, permitir que el Gobierno conserve una copia en su poder no proporcionaría una reparación adecuada al peticionario Richman. Mientras tanto, exigir al Gobierno que devuelva todas las copias de los expedientes al peticionario Richman podría obstaculizar indebidamente los intereses del Gobierno de llevar a cabo futuras investigaciones y procesamientos si, como sugiere enfáticamente el Gobierno en su informe, tiene la intención de continuar con el procesamiento del Sr. Comey. Véase supra Sección III.C. La forma adecuada de equilibrar estos intereses y brindar reparación al peticionario Richman sin transformar su moción en una "moción colateral (y prematura) para suprimir pruebas en otro procedimiento penal", ver Gov't's Opp'n & Mot. en 7, es permitir que una copia de los archivos se conserve para su custodia bajo la custodia de un tribunal en el Distrito Este de Virginia como un tercero neutral. Debido a que el Gobierno ha manifestado que las pruebas en cuestión pueden ser relevantes para una investigación y un posible enjuiciamiento en el Distrito Este de Virginia, depositar las pruebas bajo sello en el Tribunal de Distrito de ese Distrito es el curso de acción apropiado.
(6) La orden clarificadora: Richman II
Ayer 23 de diciembre el Juez emitió dictamen aclarando el primer dictamen en respuesta a las objeciones del gobierno. En particular, afirma lo siguiente sobre lo que pide:
[E]l Tribunal no ordena al Gobierno "eliminar o destruir" nada. El Tribunal ordena al Gobierno que devuelva los materiales inicialmente confiscados al peticionario Richman y cualquier copia de los mismos al peticionario Richman y que deposite una sola copia de esos materiales en poder de un tercero neutral: el Tribunal de Distrito para el Distrito Este de Virginia. Aunque el Gobierno obtuvo originalmente estos materiales de conformidad con el consentimiento del peticionario Richman de 2017 y las órdenes legales de 2019 y 2020, se le prohibió realizar registros sin orden judicial de estos materiales, que incluían material que no respondía a las órdenes de 2019 y 2020, después de que se hubieran ejecutado las órdenes de 2019 y 2020. La Orden del Tribunal no exige que el Gobierno devuelva ningún material que haya considerado apto y separado de los materiales que incautó originalmente en 2019 y 2020 porque el Gobierno no ha identificado ningún material de ese tipo. La Orden del Tribunal tampoco prohíbe al Gobierno acceder a estos materiales en el futuro, siempre y cuando ese acceso se obtenga mediante una orden de registro válida. En consecuencia, la orden del Tribunal al Gobierno de devolver al peticionario Richman los materiales cubiertos y cualquier copia de los mismos y, si el Gobierno así lo decide, depositar una copia en poder de un tercero neutral permanece sin cambios.
(6) Mi propia reacción a las opiniones del juez
Por las razones expuestas anteriormente, estoy de acuerdo con el fallo del juez Kollar-Kotelly de que se violaron los derechos de la Cuarta Enmienda de Richman. Eso parece sensato. Mis principales preguntas son sobre el remedio.
Si y cómo una moción de la Regla 41 para devolver propiedad puede aplicarse a datos sin un dispositivo físico asociado con los datos es, hasta donde yo sé, un terreno nuevo. Desde lo alto de mi cabeza, no había visto esto antes. ¿Tiene siquiera sentido presentar una moción basada en la Regla 41 para la devolución de datos intangibles? Con las cosas tangibles el remedio es claro. Cuando se concede una moción para devolver una propiedad, el gobierno devuelve la cosa tangible que posee indebidamente. Quiero que me devuelvan mis cosas, dice el dueño. Devolver las cosas, ordena el tribunal. Bastante simple. Pero no estoy seguro de cómo se relaciona eso con un mundo de ceros y unos.
Esto me recuerda el litigio Ganias de 2014 que mencioné anteriormente. El fallo inicial del panel en Ganias hablaba de un derecho a la eliminación de archivos que no respondieran. Pero nunca estuvo del todo claro lo que eso significaba en la práctica, y la resolución del caso por parte del tribunal en pleno sin llegar al fondo del asunto no dejó eso claro. Quizás las mociones de la Regla 41 para devolver propiedad tengan sentido para datos intangibles, pero necesitaría pensar más en ello.
Más allá de la cuestión conceptual, no estoy del todo seguro de cómo funciona esto en la práctica, incluso después de la orden aclaratoria de ayer. Mis disculpas si me perdí esto, pero no veo en qué parte de las opiniones se discute qué hacer con lo que el gobierno aprendió previamente. Ya se realizó una búsqueda entre las copias de las computadoras de Richman. En aras de la simplicidad, llamemos a esas búsquedas búsqueda de 2025. Imaginemos un futuro procesamiento de Comey en el que el gobierno quiera utilizar los frutos de la búsqueda de 2025 realizada en violación de los derechos de Richman. Al menos según las opiniones tradicionales sobre la Cuarta Enmienda, Comey carecería de capacidad para oponerse a esa búsqueda en una moción para suprimirla. Pero en un futuro juicio contra Comey, si lo hay, ¿podrá el gobierno utilizar los frutos de la búsqueda de 2025?
Por ejemplo, ¿pueden los agentes testificar en el juicio sobre sus recuerdos de lo que vieron en los archivos de Richman en la búsqueda de 2025? Si un agente corta y pega un extracto de los archivos de Richman en un archivo separado (aunque sean unas pocas palabras), ¿necesita eliminar el nuevo archivo? Si citaron archivos en sus notas, ¿tienen que destruir las notas o al menos eliminar la cita? Y fuera del juicio, ¿pueden los agentes usar sus recuerdos o notas para obtener una orden judicial para registrar las computadoras una vez más, ya sea simplemente para encontrar lo que ya encontraron o para buscar algo nuevo? Quizás estos no sean problemas reales según los hechos de este caso; las opiniones no nos dicen lo suficiente para decir. Pero no estoy seguro de cuáles serían las respuestas.
Como siempre, estad atentos.