En julio, un panel dividido de la Corte de Apelaciones del Sexto Circuito de Estados Unidos suspendió una orden judicial preliminar contra una ley de Tennessee que prohíbe la atención farmacéutica y quirúrgica de afirmación de género a menores diagnosticados con disforia de género. Un caso similar surgió en Kentucky. El jueves, un panel dividido de la Corte de Apelaciones del Sexto Circuito de Estados Unidos revocó las órdenes preliminares emitidas en ambos casos. El juez principal Sutton redactó la opinión mayoritaria en Skrmetti contra LW, junto con el juez Thapar, rechazando tanto el debido proceso como la igualdad de protección de las leyes. El juez White no estuvo de acuerdo.
En su opinión, el juez principal Sutton enfatiza el alto obstáculo que los demandantes deben superar para justificar una orden judicial preliminar, explica por qué los demandantes no pueden demostrar que las leyes de Tennessee y Kentucky están claramente excluidas según el precedente existente, y argumenta que los jueces deben actuar con cautela antes de ampliar garantías constitucionales existentes para impedir la experimentación a nivel estatal con cuestiones emergentes.
Los demandantes enfrentan varios obstáculos iniciales para obtener reparación. En primer lugar, no argumentan que el significado original fijo del debido proceso o de las garantías de igual protección cubra estos reclamos. Esto plantea la pregunta de si el pueblo de este país alguna vez estuvo de acuerdo en eliminar debates de este tipo (sobre el uso de tratamientos médicos innovadores y potencialmente irreversibles para niños) del lugar convencional para abordar nuevas normas, nuevos medicamentos y nuevas políticas públicas. Preocupaciones de salud: el proceso democrático. Los jueces federales vitalicios deberían tener cuidado de no eliminar un tema novedoso y desconcertante del debate médico de los flujos y reflujos de la democracia al interpretar una Constitución en gran medida inenmendable para ocupar ese campo.
En segundo lugar, si bien los impugnantes invocan precedentes constitucionales de la Corte Suprema y de nuestra Corte al presentar esta demanda, ninguno de ellos resuelve estos reclamos. En cada caso, buscan extender las garantías constitucionales a nuevos territorios. No hay nada de malo en eso, sin duda. Pero esta realidad sí sugiere que falta la premisa clave de una orden judicial preliminar: demostrar la probabilidad de éxito en cuanto al fondo. Constitucionalizar nuevas áreas de la vida estadounidense no es algo que los tribunales federales deban hacer a la ligera, particularmente cuando “los estados están actualmente involucrados en debates serios y reflexivos” sobre el tema. Washington contra Glucksberg521 Estados Unidos 702, 719 (1997).
En tercer lugar, los Estados efectivamente están participando en debates reflexivos sobre esta cuestión, como lo demuestra la reciente proliferación de actividad legislativa en todo el país. Según nuestro recuento, diecinueve estados tienen leyes similares a las de Tennessee y Kentucky, todas ellas de reciente creación. . . . Mientras tanto, al menos otros catorce estados brindan diversas protecciones para quienes buscan tratamientos para la disforia de género, todas ellas de cosecha reciente. . . .
La mayor parte de esta actividad legislativa se produjo en los últimos dos años. No permitir que estas leyes entren en vigor comenzaría a detener estos engranajes en todo el mapa. Dado lo mucho que está en juego en estas incipientes deliberaciones políticas –la salud a largo plazo de los niños que enfrentan disforia de género–, un gobierno sólido generalmente se beneficia de más debate en lugar de menos, más aportes en lugar de menos, más en lugar de menos consideración de enfoques políticos imparciales. Permitir que las legislaturas de un lado del debate expresen su opinión y silenciar a las legislaturas del otro lado del debate bajo la Constitución no promueve estos objetivos. Esto es aún más crítico en vista de dos realidades que se ciernen sobre ambos casos: el concepto de disforia de género como condición médica es relativamente nuevo y el uso de tratamientos farmacológicos que cambian o modifican las características sexuales de un niño es aún más reciente. Prohibir a los ciudadanos y a las legislaturas ofrecer sus perspectivas sobre políticas médicas de alto riesgo, en las que la compasión por el niño apunta en ambas direcciones, no es algo que los jueces federales vitalicios deban hacer sin una orden clara en la Constitución.
La opinión continúa repasando los diversos argumentos del debido proceso y la igualdad de protección y rechaza las afirmaciones de que las leyes en cuestión infringen de manera inadmisible los derechos fundamentales o violan la igualdad de protección, ya sea al adoptar una clasificación inadmisible basada en el sexo o al discriminar a una clase sospechosa.
La opinión del juez principal Sutton concluye:
Nadie en estos casos consolidados debate la existencia de disforia de género o el malestar que provoca. Y nadie duda del valor de brindar atención psicológica y afines a los niños que la enfrentan. La pregunta es si ciertos tratamientos adicionales (bloqueadores de la pubertad, tratamientos hormonales y cirugías) deberían agregarse a la combinación de tratamientos disponibles para los menores de 17 años. En cuanto a eso, volvemos al punto de partida. Este es un diagnóstico relativamente nuevo con enfoques de atención en constante cambio durante las últimas dos décadas. En estas circunstancias, es difícil para cualquiera estar seguro de predecir las consecuencias a largo plazo de abandonar los límites de edad de cualquier tipo para estos tratamientos. Ese es precisamente el tipo de situación en la que los jueces vitalicios que interpretan una Constitución difícil de enmendar deberían ser humildes y cuidadosos a la hora de anunciar nuevos derechos de debido proceso o igualdad de protección que limiten a los funcionarios electos responsables de resolver estos problemas médicos, sociales y desafíos políticos.
Por estas razones, revocamos las medidas cautelares dictadas en estos casos y las devolvemos para procedimientos adicionales consistentes con esta decisión.
Como se señaló, el juez White discrepó y concluyó que las leyes violan tanto el debido proceso como la igualdad de protección. Su desacuerdo comienza:
Los estatutos que consideramos hoy discriminan según el sexo y la conformidad de género y se entrometen en la competencia bien establecida de los padres para tomar decisiones médicas para sus hijos menores. A pesar de estas violaciones de las Cláusulas de Igualdad de Protección y Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda, la mayoría concluye que los estatutos probablemente sean constitucionales y revoca las órdenes de los tribunales de distrito que prohíben los estatutos. . . .
Y su disidencia concluye:
Como señala la mayoría, el acalorado debate político sobre la atención que afirma el género ha dado lugar a diversas leyes en Tennessee, Kentucky y en todo nuestro país. En lo normal, la Constitución contempla a los estados actuando como laboratorios de las democracias para resolver de manera diferente las controversias del momento. Véase New State Ice Co contra Liebmann.285 US 262, 311 (1932) (Brandeis, J., disidente).
Pero cuando se trata de un derecho fundamental o de no ser discriminado, la experimentación no tiene lugar. “El propósito mismo de” nuestro sistema constitucional “era sacar ciertos temas de las vicisitudes de la controversia política, colocarlos fuera del alcance de las mayorías y los funcionarios y establecerlos como principios legales que deben ser aplicados por los tribunales”. W. Va. St. Bd. de Ed. contra barnette, 319 Estados Unidos 624, 638 (1943). Nuestros “derechos fundamentales no pueden someterse a votación; dependen del resultado de que no haya elecciones”. Identificación. Similarmente, “[n]Un plebiscito puede legalizar una discriminación injusta.” Lucas contra la cuadragésima cuarta asamblea general., 377 US 713, 736 n.29 (1964) (cita omitida).
Las leyes de Tennessee y Kentucky dicen a los menores y a sus padres que los menores no pueden recibir atención médica debido a los accidentes de su nacimiento y a su incapacidad para adaptarse a cómo la sociedad cree que los niños y las niñas deben verse y vivir. Las leyes privan además a los padres (aquellos a quienes reconocemos como los más capacitados para promover los intereses de sus hijos menores) de su derecho a tomar decisiones médicas que afecten a sus hijos junto con sus hijos y los médicos. Por estas razones, no estoy de acuerdo.
Dada la composición actual del Sexto Circuito, este no es un candidato particularmente fuerte para en banco revisar. Tampoco hay todavía una división del circuito sobre esta cuestión. El único otro tribunal federal de apelaciones que se ha pronunciado sobre esta cuestión hasta el momento (el Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito de Estados Unidos) llegó a la misma conclusión. Sin embargo, varios tribunales de distrito han optado por el otro lado, lo que hace posible que aún surja una división del circuito, lo que precipitaría una revisión de la Corte Suprema.
ACTUALIZACIÓN: Una posible fuente de una división del circuito podrían ser dos casos actualmente pendientes en el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito de EE. UU.Fain contra Crouch y Kadell contra Fowell—que implican negativas estatales a cubrir la cirugía de reasignación de género y algunos otros tratamientos para la disforia de género bajo Medicaid u otros planes de atención médica estatales. El cuarto circuito escuchó ambos casos en pleno a principios de este mes, y parece posible que el tribunal no esté de acuerdo con el Sexto Circuito, al menos con respecto a si tales restricciones violan la Cláusula de Igualdad de Protección.