He publicado un nuevo artículo, con el co-conspirador Steve Sachs y el profesor Jud Campbell en Stanford, sobre el significado original de la Cláusula de Privilegios o Inmunidades de la Sección Uno de la Decimocuarta Enmienda: Ley General y la Decimocuarta Enmiendade próxima publicación en Stanford Law Review.
Nuestra afirmación central es que los privilegios o inmunidades de los ciudadanos fueron definidos por la ley general no escrita reconocida en Swift v. Tyson y posteriormente desaprobada por Erie Railroad v. Tompkins.
Aquí está el resumen:
La Sección Uno de la Decimocuarta Enmienda es fundamental para nuestro derecho constitucional. Sin embargo, sus principios subyacentes siguen siendo sorprendentemente oscuros. Su historia de redacción parece llena de contradicciones y no existe un consenso académico sobre qué derechos protege, o incluso sobre qué tipo de ley define esos derechos.
Este artículo presenta una nueva lente a través de la cual leer la Decimocuarta Enmienda, nueva para los abogados modernos, pero no para los redactores de la Enmienda. Esa lente es la ley general, la ley no escrita que se consideró común en toda la nación en lugar de ser producida por un estado en particular. Aunque más tarde fue menospreciada en la era de Erie Railroad Co. v. Tompkins, la ley general era ortodoxia jurídica cuando se redactó la Enmienda.
Para quienes crearon la Decimocuarta Enmienda, la ley general proporcionó los derechos fundamentales que garantizaba la Sección Uno. Desde este punto de vista, si bien la Sección Uno identificaba a los ciudadanos de los Estados Unidos, no confería nuevos derechos de ciudadanía. En lugar de ello, aseguró derechos preexistentes –derechos que ya se pensaba que circunscribían el poder estatal– al trasladar parcialmente su aplicación y protección de los tribunales y legislaturas estatales a los tribunales federales y al Congreso. Esta comprensión de la ley general da más sentido al registro histórico que las teorías existentes, que consideran la Decimocuarta Enmienda únicamente en términos de ley federal o estatal. Y tiene implicaciones significativas para la doctrina moderna de la Decimocuarta Enmienda, desde la acción estatal hasta la igualdad cívica, la “incorporación” y el “debido proceso sustantivo”.
Y de la introducción:
¿Qué tipo de ley define los derechos de la Decimocuarta Enmienda? La respuesta parece obvia. La Sección Uno de la Enmienda confiere derechos constitucionales federales: al “debido proceso”, a la “igual protección”, a los “privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos”. De modo que el contenido de estos derechos debe ser definido por la ley constitucional federal, para ser adivinado y explicado por los tribunales federales. Sin embargo, esta respuesta aparentemente obvia tiene serios defectos. La Cláusula de Privilegios o Inmunidades fue alguna vez el núcleo de la Sección Uno, antes de que quedara letra muerta en los Casos del Matadero. Y a menudo se interpreta que esta Cláusula garantiza una amplia gama de derechos sustantivos, incluidos los derechos de propiedad y contractuales del common law, el tipo de derechos fundamentales garantizados contra la discriminación interestatal bajo la Cláusula de Privilegios e Inmunidades del Artículo IV, o contra la discriminación racial en el Derecho Civil. Ley de Derechos Humanos de 1866. Pero los republicanos moderados que defendieron la Enmienda en el Trigésimo Noveno Congreso también se opusieron firmemente a cualquier cosa que pudiera haber trastornado el federalismo estadounidense al nacionalizar el derecho consuetudinario. Entonces, ¿cómo pudo la Enmienda haber convertido todos estos derechos ordinarios en ley constitucional federal?
Igualmente desconcertante es cómo los redactores y partidarios de la Decimocuarta Enmienda pudieron haber mostrado tanta confianza en su importancia y al mismo tiempo permanecer tan agnósticos sobre lo que realmente hizo. Al discutir un borrador inicial en la Cámara, el representante John Bingham instó a que “se debe enmendar la Constitución” para asegurar “las inmunidades y privilegios de los ciudadanos” a “la minoría leal de ciudadanos blancos y los ciudadanos de color privados de sus derechos”. Sin embargo, al presentar la medida en el Senado, Jacob Howard describió “los privilegios e inmunidades de los ciudadanos” como “una cuestión curiosa”, añadiendo que “no pueden definirse completamente”, “cualesquiera que sean”. ¿Cómo pudieron los miembros del Congreso haber expresado tanta confusión sobre el posible efecto de la Sección Uno y aún así haber votado con supermayorías para aprobar la Enmienda de todos modos? Y si bien la Sección Uno domina la práctica del derecho constitucional hoy en día, recibió relativamente poca atención en el voluminoso debate sobre la Enmienda en el Congreso y en los estados, al menos en comparación con las Secciones Dos y Tres políticamente inmediatas. ¿Cómo pudo una medida tan fundamental haber pasado desapercibida con tan poca controversia?
Algo tiene que ceder en la lectura de los “derechos fundamentales”. . .
Y a partir de una discusión sobre las implicaciones preliminares para Lochner:
Sin embargo, los principales límites a la regulación legislativa provinieron de principios más generales, que preguntaban si los Estados habían adoptado una legislación arbitraria o “parcial”. Por ejemplo, el mal central abordado por la Ley de Derechos Civiles de 1866 y la Cláusula de Privilegios o Inmunidades fueron los “Códigos Negros”, que disminuyeron una serie de derechos básicos de los estadounidenses negros. Estas reglas basadas en la raza no negaban por completo los derechos básicos, y las legislaturas racistas que las promulgaron afirmaron que eran consistentes con el bien público, actuando, como lo expresó un historiador, bajo el “disfraz” de “avance”.[ing] y proteger[ing] los mejores intereses de esta desafortunada raza.” En otras palabras, algunas personas defendieron los Códigos Negros como “regulaciones” permisibles de derechos básicos, y algunos tribunales estatales los hicieron cumplir en consecuencia.
Sin embargo, los republicanos consideraron que los Códigos Negros eran una reducción paradigmática de los privilegios o inmunidades de los ciudadanos: el producto de prejuicios de rango más que una regulación para la promoción del bien público. Y esperaban que los tribunales federales las declararan inconstitucionales en virtud de la Cláusula de Privilegios o Inmunidades, incluso si se derogara la Ley de Derechos Civiles. Dadas estas expectativas, claramente no se esperaba que los tribunales federales cediesen ante las sentencias de los tribunales estatales que confirmaban los Códigos Negros. Como había declarado el Senador Lane de Indiana durante los debates sobre la Ley de Derechos Civiles: “No deberíamos legislar en absoluto si creyéramos que los tribunales estatales pueden o quieren aplicar honestamente las disposiciones de la Ley”. [Thirteenth Amendment]; pero como creemos que no lo harán, otorgamos jurisdicción a los funcionarios federales.” Este caso paradigmático sugiere que los tribunales federales, una vez que el Congreso les otorga jurisdicción, deben revisar si la legislación excede la autoridad estatal para regular los derechos civiles.
Esa autoridad tiene implicaciones más amplias. Consideremos, por ejemplo, el debate recurrente sobre las regulaciones del derecho a contratar o al derecho a trabajar. Cuando la legislatura de Luisiana determinó que debería haber un monopolio sobre los mataderos (lo que beneficiaba a algunos carniceros sobre otros), la Corte Suprema confirmó la ley en los casos de los mataderos. Décadas más tarde, cuando la legislatura de Nueva York determinó que debían existir varias regulaciones para las panaderías (favoreciendo a algunos panaderos sobre otros), la Corte Suprema rechazó la ley en el caso Lochner. A lo largo de estas décadas hubo muchas más regulaciones de este tipo, sujetas a una minuciosa revisión judicial federal y ahora ampliamente condenadas bajo la etiqueta de “Era Lochner”. Sin embargo, en cierto sentido el análisis de los casos de la era Lochner fue una consecuencia natural de la obligación original de cuestionar las determinaciones legislativas estatales contenidas en los Códigos Negros.
Sin duda, uno puede estar en desacuerdo con resultados particulares. Tal vez la regulación en el caso Lochner fuera en realidad razonable, como argumentó el juez Harlan en desacuerdo. Pero el dilema general planteado por Lochner persiste. Cuanto más deferentes sean los tribunales federales hacia las regulaciones que consideran erróneas, equivocadas o mal motivadas, más deferentes podrían ser también hacia las leyes (como los Códigos Negros) que se suponía que debían invalidar. Decir que los tribunales deberían preguntar si la ley trata de manera similar a quienes se encuentran en situaciones similares, como solían hacer los republicanos, simplemente reafirma el problema. No faltan posibles respuestas a este dilema. De hecho, la teoría constitucional está llena de explicaciones de por qué los tribunales federales deberían reconocer la invalidez de leyes como los Códigos Negros, pero no leyes como la del caso Lochner. Cuál de estas explicaciones es consistente con la visión del derecho general de la Decimocuarta Enmienda es una investigación separada, que algún día podríamos emprender. Por ahora, simplemente observamos que estas teorías responden a una ambigüedad real, que no puede ser fácilmente evitada por la tentadora retórica de un juez Holmes.