Como recordarán los lectores habituales, Argumenté en un artículo reciente que los términos de servicio de una cuenta de Internet tienen poco o ningún efecto sobre los derechos de la Cuarta Enmienda en la cuenta:
Casi todo lo que haces en Internet se rige por los Términos de servicio. El lenguaje de los Términos de servicio generalmente otorga a los proveedores de Internet amplios derechos para abordar el posible uso indebido de la cuenta. Pero, ¿alteran estos términos los derechos de la Cuarta Enmienda, ya sea disminuyendo o incluso eliminando los derechos constitucionales en las cuentas de Internet? En los últimos cinco años, muchos tribunales han dictaminado que sí. Estos tribunales tratan los Términos de servicio como un contrato de derechos: al aceptar utilizar una cuenta de Internet sujeta a Términos de servicio amplios, usted renuncia a sus derechos de la Cuarta Enmienda.
Este artículo sostiene que los tribunales están equivocados. Los Términos de Servicio tienen poco o ningún efecto sobre los derechos de la Cuarta Enmienda. Los derechos de la Cuarta Enmienda son derechos contra el gobierno, no contra los particulares. Los Términos de servicio pueden definir las relaciones entre partes privadas, pero los contratos privados no pueden definir los derechos de la Cuarta Enmienda. Esto es cierto en toda la gama de doctrinas de la Cuarta Enmienda, incluida la prueba de la “expectativa razonable de privacidad”, el consentimiento, el abandono, el consentimiento de terceros y la doctrina de búsqueda privada. Los tribunales que han vinculado los Términos de servicio y los derechos de la Cuarta Enmienda se equivocan y su razonamiento debe rechazarse.
Me complace informar que el Segundo Circuito dictó un fallo en Estados Unidos contra Maher esta semana rechazando la afirmación de que los términos de servicio renuncian a los derechos de la Cuarta Enmienda, al menos en el importante contexto de una cuenta de Google. La decisión está redactada de forma un tanto limitada, pero creo que aclara lo básico. Aquí está el pasaje clave de maher:
El gobierno argumenta que la expectativa de privacidad de Maher en el archivo Maher que envió por correo electrónico a su propia cuenta de Google fue extinguida por los Términos de Servicio de Google, que advierten a los usuarios que Google (1) “puede revisar el contenido para determinar si es ilegal o viola nuestras políticas”. “, App’x 113, (2) “puede” informar “contenido ilegal” a las “autoridades correspondientes”, id. en 142, y (3) “compartirá” la información de los usuarios con las autoridades cuando sea necesario para cumplir con la ley aplicable, id. en 131.
Este tribunal no ha tenido ocasión de abordar qué efecto, si alguno, podrían tener los términos de servicio de una empresa privada sobre la expectativa razonable de privacidad de un acusado. Es muy posible que dichos términos, como partes de “[p]contratos privados[,] tienen poco efecto en la ley de la Cuarta Enmienda porque la naturaleza de esos [constitutional] derechos va en contra del gobierno y no de los partidos privados.” Orin S. Kerr, Términos de servicio y derechos de la Cuarta Enmienda172 U.PA. L. REV. 287, 291 (2024) (resumiendo jurisprudencia). No necesitamos aquí sacar conclusiones categóricas sobre cómo los términos de servicio afectan las expectativas de privacidad de un usuario en comparación con el gobierno. En esta apelación, basta con que concluyamos que los Términos de Servicio particulares de Google—que aconsejan que Google “puede” revisar el contenido de los usuarios, App’x 113—no extinguieron la expectativa razonable de privacidad de Maher en ese contenido frente al gobierno.
Para llegar a esa conclusión, adoptamos el razonamiento del Sexto Circuito en Estados Unidos contra Warshak631 F.3d en 286–87 (sosteniendo que el gobierno violó la Cuarta Enmienda cuando, sin orden judicial, obligó al proveedor de servicios de Internet a entregar el contenido de los correos electrónicos de los usuarios). También en este caso, el gobierno argumentó que la reserva contractual del derecho de acceso a los correos electrónicos de los usuarios por parte de un proveedor de servicios de Internet extinguía la expectativa de privacidad del acusado en sus correos electrónicos. Al rechazar el argumento, al menos con respecto a una reserva formulada en términos de lo que el proveedor puede hacer, ver id. en 287 (citando la disposición de la Política de Uso Aceptable que establece que el proveedor “puede acceder y utilizar la información del Suscriptor individual en la operación del Servicio y según sea necesario para proteger el Servicio” (énfasis en el original)): el Sexto Circuito sostuvo que “la mera capacidad de que un tercero intermediario acceda al contenido de una comunicación no puede ser suficiente para extinguir una expectativa razonable de privacidad” frente al gobierno, id. en 286 (énfasis en el original). Como explicó el tribunal, esa conclusión encuentra apoyo en el caso fundamental de la Cuarta Enmienda, Katz contra Estados Unidos389 US 347 (1967), donde “la Corte Suprema consideró razonable esperar privacidad durante una llamada telefónica a pesar de la capacidad de un operador para escuchar”. Estados Unidos contra Warshak631 F.3d en 287 (señalando que las compañías telefónicas podrían entonces “escuchar cuando sea razonablemente necesario para proteger… contra el uso indebido e ilegal de sus instalaciones” (se omiten las comillas internas)). También encuentra apoyo en casos que reconocen que los huéspedes del hotel mantienen una expectativa razonable de privacidad en sus habitaciones, “a pesar de que las camareras de servicio entran habitualmente en las habitaciones del hotel”. Identificación.; ver Estados Unidos contra Stokes733 F.3d 438, 443 n.7 (2d Cir. 2013) (“Los huéspedes del hotel mantienen una expectativa legítima de privacidad en la habitación del hotel y en cualquier artículo ubicado en su habitación durante el período de alquiler”). . Nosotros también concluimos de estos precedentes que los Términos de Servicio de Google, al informar a los usuarios sobre lo que la compañía “puede revisar”, App’x 113, no extinguieron la expectativa razonable de privacidad de Maher en sus correos electrónicos frente al gobierno.
Tampoco se llega a una conclusión diferente por el hecho de que los Términos de servicio de Google también advierten a los usuarios que la empresa “voluntad compartir información personal fuera de Google si. . . razonablemente necesario para[] . . . [m]Cumplir con cualquier ley aplicable”. Id. en 131 (énfasis agregado). Como se señaló supra en 7 n.5, la ley federal requiere que los proveedores de servicios electrónicos como Google presenten un informe ante el NCMEC cuando tienen “conocimiento real” de la pornografía infantil. en sus plataformas 18 USC § 2258A(a)(1)(A), (B). Pero la misma ley no exige específicamente que Google “afirme”. [to] buscar, examinar o escanear” dicho material. Id. § 2258A(f)(3). No sorprende entonces que Google no informe a los usuarios que participará en el tipo de revisión de contenido en busca de ilegalidad que podría desencadenar obligaciones de divulgación según § 2258A(a)(1)(A), (B). Más bien, solo les dice a los usuarios que “puede” realizar dicha revisión. De hecho, en la siguiente oración, Google enfatiza que “no lo hace”. necesariamente. . . “revisar contenido”, y les dice a los usuarios, “por favor, no asuma que lo hacemos”. Id. en 114 (énfasis agregado). Dicho lenguaje calificado no es per se una señal para los usuarios de Google de que no pueden tener expectativas de privacidad en su correos electrónicos, incluso contra el gobierno. Cf. Estados Unidos contra Rosenow50 F.4th 715, 730 (9th Cir. 2022) (que establece, con respecto a § 2258A, que “[m]los informes actualizados son diferentes a las búsquedas obligatorias” (énfasis en el original)).
En un contexto diferente que, sin embargo, es instructivo en este caso, la Corte Suprema se negó a interpretar que incluso el lenguaje sin reservas en un contrato privado extinguiera la expectativa de privacidad de una persona frente al gobierno. Véase Byrd contra Estados Unidos.584 Estados Unidos 395 (2018). Allí, un contrato de alquiler de coches prohibía expresamente a cualquier persona no identificada en el contrato operar el vehículo arrendado. El gobierno argumentó que esto significaba que cualquier conductor no identificado no tenía expectativas razonables de privacidad en el vehículo. Sin embargo, el Tribunal se negó a derivar tal “regla per se” de la disposición del operador identificado del contrato. Identificación. en 405. Reconociendo que “los acuerdos de alquiler de automóviles están llenos de largas listas de restricciones”, id. en 407, el Tribunal se adhirió a la “regla general” de que una persona “en posesión y control legal de un automóvil de alquiler tiene una expectativa razonable de privacidad” frente al gobierno en ese vehículo, incluso si no está autorizado por el contrato de alquiler a estar operando el auto, id. en 398–99.
Aquí, no necesitamos decidir si los términos de servicio relacionados con la revisión de contenido podrían alguna vez estar redactados de manera tan amplia y enfática como para extinguir categóricamente las expectativas razonables de privacidad de los usuarios de servicios de Internet en el contenido de sus correos electrónicos, incluso frente al gobierno. Véase Estados Unidos contra Warshak.631 F.3d en 287 (rehusando excluir la posibilidad). Sólo concluimos que los Términos de Servicio de Google, que califican repetidamente la revisión de contenido que la empresa “puede” realizar, no efectúan una extinción tan completa.
Este asunto está pendiente en varios tribunales en este momento, y espero (y espero) que el fallo del Segundo Circuito tenga una influencia significativa en cómo otros tribunales ven el asunto.