En un reciente New York Times Op Edlos académicos legales Randy Barnett e Ilan Wurman ofrecen una defensa parcial de la orden ejecutiva del presidente Trump que niega la ciudadanía de derecho a los niños de inmigrantes indocumentados y migrantes en los Estados Unidos con visas temporales. La cláusula de ciudadanía de la Decimocuarta Enmienda otorga ciudadanía a cualquier persona “nacida … en los Estados Unidos y sujeta a la jurisdicción de la misma”. La visión estándar de esta disposición es que cubre a todos los nacidos en los Estados Unidos que están sujetos a la ley estadounidense y, por lo tanto, como explicó la Corte Suprema en el 1898 Wong Kim Ark caso “incluir[es] Todos los niños aquí nacidos de extranjeros residentes, con las excepciones o calificaciones … de niños de soberanos extranjeros o sus ministros, o nacidos en barcos públicos extranjeros, o de enemigos dentro y durante una ocupación hostil de parte de nuestro territorio, y con el único adicional. Excepción de los hijos de los miembros de las tribus indias debido a lealtad directa a sus diversas tribus. “Los indios” debido a lealtad directa a sus diversas tribus “fueron excluidos porque las naciones indias eran soberanos distintos de muchas leyes estadounidenses. Por esta razón, cuatro tribunales federales han gobernado contra la orden de Trump.
Barnett y Wurman argumentan que solo las personas nacidas en los Estados Unidos en un momento en que sus padres han cambiado “lealtad” por “protección” realmente califican como la jurisdicción de los Estados Unidos. Sostienen que los migrantes ilegales no han hecho ningún pacto con los Estados Unidos y, por lo tanto, no califican.
Barnett y Wurman citan una opinión de 1862 del Fiscal General Edward Bates afirmando que “la Constitución usa la palabra ‘ciudadano’ solo para expresar la calidad política del individuo en sus relaciones con la nación; para declarar que es miembro del cuerpo político , y obligado a ella por la obligación recíproca de lealtad en un lado y protección por el otro “. Barnett y Wurman afirman que la Cláusula de Ciudadanía se basa en una teoría del contrato social bajo la cual las personas se presentan en un “compacto social” con el gobierno, intercambiando lealtad a la protección de las leyes.
Hay varios defectos en la teoría de la “lealtad de lealtad de la protección” de Barnett y Wurman. Lo más grande es que, si se aplica constantemente, socavaría el propósito central de la cláusula de ciudadanía: extender la ciudadanía a los esclavos recientemente liberados y sus descendientes. Los esclavos nacidos en los Estados Unidos (y sus padres, que también generalmente eran esclavos) obviamente no eran parte de ningún pacto social bajo el cual intercambiaron lealtad por protección. Lejos de protegerlos, los gobiernos estatales y federales facilitaron su brutal opresión a manos de sus amos.
Esta situación cambió, hasta cierto punto, con la abolición de la esclavitud a través de la decimotercera enmienda. Pero el lenguaje de “sujeto a la jurisdicción” de la cláusula de ciudadanía se refiere a personas sujetas a esa jurisdicción en el momento en que nacieron. Por ejemplo, el hijo de un diplomático extranjero no tiene ciudadanía de nacimiento si sus padres luego pierden su inmunidad diplomática. Si estar sujeto a la jurisdicción de los Estados Unidos requiere una lealtad de negociación compacta para la protección, los ex esclavos obviamente no calificaron. Por lo tanto, la teoría de Barnett-Wurman derrotaría el propósito central de la cláusula de ciudadanía. Eso solo es razón para rechazarlo.
Otro problema con su análisis es que confían casi exclusivamente en fuentes que interpretan la naturaleza de la ciudadanía antes de la promulgación de la Decimocuarta Enmienda, como la opinión de 1862 Bates. Pero el objetivo de la cláusula de ciudadanía era expandir el rango de personas elegibles para la ciudadanía de derecho de nacimiento, incluir antiguos esclavos. Por lo tanto, no debemos asumir que la cláusula de ciudadanía está limitada por entendimientos anteriores.
Barnett y Wurman no consideran una amplia evidencia del período durante e inmediatamente después de la promulgación, de la amable encuestada por académicos como Michael Ramsey en su Artículo detallado de 2020 Sobre este tema. Esa evidencia, como explica Ramsey, apoya firmemente la ciudadanía de derecho de nacimiento para los hijos de migrantes indocumentados.
Barnett y Wurman argumentan que la visión tradicional no puede explicar anomalías aparentes, como “el estado de los niños nacidos de los ciudadanos que residen dentro del territorio ocupado por enemigo, que parecen haber sido considerados ciudadanos si sus padres permanecían leales … [a]nd … el estado de los niños nacidos de extranjeros en buques públicos extranjeros en aguas de los Estados Unidos, que no se consideraron ciudadanos. “Estas no son en realidad anomalías. Como la Corte Suprema gobernado en 1812los buques públicos extranjeros en las aguas territoriales de los Estados Unidos permanecen bajo la soberanía de sus gobiernos y, por lo tanto, no están dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos. Los ciudadanos que residen dentro del territorio controlado por los enemigos permanecen bajo la obligación de seguir la ley de los Estados Unidos, y ese deber puede aplicarse sobre ellos de una manera que no puede estar en las tropas extranjeras (por ejemplo, a través de los enjuiciamientos realizados después de que Estados Unidos recupere el territorio).
Finalmente, es importante recordar que, como Gabriel Chin y Paul Finkelman han mostradolos esclavos liberados cuyos hijos estaban cubiertos por la cláusula de ciudadanía incluyeron una gran población que había entrado ilegalmente a los Estados Unidos, en virtud de ser traídos después de que el gobierno federal prohibió el comercio de esclavos en 1808. Esto muestra que la entrada ilegal no se consideró una barrera a estar bajo la jurisdicción de Estados Unidos.
Incluso si es válida, la teoría de Barnett-Wurman solo justifica parcialmente la orden de Trump. Esa orden excluye no solo a los hijos de participantes ilegales, sino también a los nacidos de los migrantes que ingresaron legalmente en visas temporales. Pero su argumento falla con respecto a los niños de los indocumentados también. Por lo menos, no es lo suficientemente fuerte como para superar décadas de precedentes y prácticas contrarios, lo que somete a cientos de miles de niños inocentes al trauma de la deportación.