La decisión unánime de la Corte Suprema de ayer en Ames v. Departamento de Servicios Juveniles de Ohio es principalmente notable por el fallo que los miembros de grupos “mayoritarios” que alegan discriminación laboral bajo el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 no deben tener un nivel de prueba más alto que los miembros de los grupos “minoritarios”. Esa tenencia es correcta por las razones avanzadas por la opinión del juez Ketanji Brown Jackson para la corte, y los puntos adicionales hechos en la opinión concurrente de Clarence Thomas (unida también por Neil Gorsuch). Pero hay otro elemento notable de la decisión que también merece atención: reafirma la regla de que la discriminación basada en la orientación sexual es una forma de discriminación sexual.
Marlean Ames, la demandante en el caso, argumentó explícitamente que era víctima de la discriminación basada en la orientación sexual, no la discriminación generalizada contra las mujeres, como tal. Ella afirma que fue aprobada para una promoción y luego degradada porque es una mujer heterosexual, y su empleador, el Departamento de Servicios Juveniles de Ohio, discriminó a ella a favor de los gays y lesbianas (primero, una mujer lesbiana y luego un hombre gay). No obstante, los nueve jueces parecen estar de acuerdo en que esta es una forma de discriminación cubierta por la prohibición del Título VII sobre la discriminación basada en el sexo.
En este caso, la discriminación de orientación sexual fue la discriminación contra los heterosexuales. Pero, obviamente, la misma lógica se aplica al tipo mucho más común de discriminación de orientación sexual dirigida a las personas LGBT.
La Corte Suprema dictaminó por primera vez que la discriminación de orientación sexual califica como discriminación sexual bajo el Título VII en Bostock v. Condado de Clayton (2020) (ver mi análisis del fallo aquí y aquí). En ese momento, el fallo era muy controvertido y tres jueces conservadores (Kavanaugh, Thomas y Alito) disentados con fuerza. En Amespor el contrario, no hay tanto como un toque de desacuerdo. Eso no significa el Bosco Los disidentes han cambiado de opinión. Pero sí sugiere que hay poco o ningún apoyo en la corte por tratar de anular esa decisión, o el principio general que la subyace. De lo contrario, hubiera esperado que uno o más jueces conservadores al menos escriban una opinión concurrente que indica que están respaldando a la mayoría solo debido a la adherencia de la decisis.
El principio de que la orientación sexual es la discriminación sexual va más allá del contexto de empleo del Título VII. También se aplica a la discriminación de problemas bajo la cláusula de igual protección de la Decimocuarta Enmienda. En 2015, el profesor de derecho de la Universidad Northwestern Andrew Koppelman y yo presentamos Un informe amicus en Obergefell v. Hodges (Ver también un resumen más corto de nuestro argumento aquí), instando al tribunal a reducir las leyes que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo sobre esa base. La corte en su lugar los invalidé en terrenos diferentes, más dudosos y dudosos. No está claro en qué medida esos motivos también invaliden otros tipos de discriminación estatal contra las personas LGBT.
Pero si el tribunal, incluidos todos o la mayoría de los jueces conservadores, ahora acepta que la discriminación de orientación sexual es la discriminación sexual, que la lógica cubre la discriminación fuera del contexto del matrimonio. Y, como la opinión mayoritaria del juez Gorsuch en Bosco retiene, se aplica a la discriminación contra las personas transgénero, así como la discriminación contra los gays y las lesbianas.
Como argumenté cuando Obérgico fue decididoel enfoque de discriminación sexual ofrece un estándar mucho más claro y más general aplicable para evaluar los reclamos de discriminación de orientación sexual que la HodgePodge of Razoning avanzada por la opinión del juez Anthony Kennedy para el tribunal. Hace toda la discriminación forzada por el estado contra las personas LGBT presuntamente inconstitucionales.
Eso no necesariamente significa que toda esa discriminación debe ser atacada. La discriminación sexual está sujeta al escrutinio “intermedio” elevado bajo el cual las leyes que discriminan sobre esa base solo pueden mantenerse si están “sustancialmente relacionadas” con un “interés estatal importante”. En algunas situaciones, la mayoría de los baños y equipos deportivos obviamente segregados, los tribunales generalmente aceptan discriminación sexual en contextos donde está prohibido la discriminación racial (sujeto al escrutinio “estricto”). Eso tiene posibles implicaciones para situaciones en las que, por ejemplo, las mujeres transgénero buscan jugar en los equipos deportivos femeninos.
Pero cuando los gobiernos discriminan a las personas LGBT en situaciones en las que está prohibida la discriminación sexual más convencional contra hombres o mujeres, la discriminación anti-LGBT también debe ser atacada. Si Marlean Ames califica como víctima de la discriminación sexual, lo mismo es cierto, por ejemplo, las personas LGBT discriminadas en los programas de educación estatales, negaron los derechos de adopción disponibles para los heterosexuales, y así sucesivamente.