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El centenario de Gitlow v. Nueva York está a la vuelta de la esquina. Gitlow suele ser elogiado como un paso esencial en el desarrollo de la doctrina moderna de la Primera Enmienda, de modo que se dice que “[f]Pocas estrellas individuales brillan con tanta intensidad en la constelación de casos de libertades civiles estadounidenses.” Sin embargo, examinado de cerca, Gitlow parece una elección desconcertante para la canonización constitucional.
Decidido en un momento en que prácticamente no existían protecciones de la Primera Enmienda para la expresión, Gitlow sostuvo que el gobierno podía castigar la mera defensa abstracta de la revolución violenta. Por encima de los votos disidentes de Oliver Wendell Holmes, Jr. y Louis Brandeis, Gitlow defendió la propuesta de que “un Estado, en el ejercicio de su poder policial, puede castigar a quienes abusan de la” libertad de expresión “con declaraciones contrarias al bienestar público, que tienden a incitar al crimen, perturbar la paz pública o poner en peligro los cimientos del gobierno organizado y amenazar su derrocamiento por medios ilegales”. No sería demasiado exagerado caracterizar a Gitlow como “la expresión más clara de la aceptación de la difamación sediciosa por parte de la Corte Suprema”.
La doctrina moderna de la Primera Enmienda, por el contrario, se basa en el axioma fundamental de que el Estado no puede castigar la difamación sediciosa. Por lo tanto, si ahora celebramos a Gitlow, ciertamente no es por su articulación de la esencia de las protecciones de la Primera Enmienda. Debe ser más bien porque Gitlow interpretó los intereses de libertad protegidos por la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda, que se aplican frente a los Estados, para incluir protecciones de la libertad de expresión análogas a las protegidas por la Primera Enmienda, que se aplican frente al gobierno federal. “La cuestión precisa presentada, y la única cuestión que podemos considerar en virtud de este auto de error”, afirma Gitlow, es “si el estatuto, tal como fue interpretado y aplicado en este caso por los tribunales estatales, privó al acusado de su libertad de expresión en violación de la cláusula del debido proceso de la Decimocuarta Enmienda”.
Ahora podemos interpretar este lenguaje a través del lente de la doctrina de la incorporación, que concibe la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda como una reproducción transparente de las doctrinas exactas de la Primera Enmienda “jota por jota y caso por caso”. Pero tal concepción de la incorporación se desarrolló mucho después de Gitlow, que entendió que explicaba la naturaleza específica de la libertad protegida por la Decimocuarta Enmienda. La cuestión en Gitlow no era qué requería la Primera Enmienda; era más bien lo que exigían los intereses de libertad salvaguardados por la Cláusula del Debido Proceso.
Debemos dejar claro que estos mismos intereses de libertad también subyacen en el caso Lochner v. Nueva York. Estos mismos intereses de libertad impulsaron el uso por parte de la Corte de la Cláusula del Debido Proceso para estrangular la legislación social y económica. En la década anterior a Gitlow, por ejemplo, la Corte había invocado estos mismos intereses de libertad para derribar los esfuerzos estatales por proteger a los miembros de los sindicatos y regular los honorarios de las agencias de empleo. Decidida a resucitar y ampliar el alcance de Lochner, la Corte Taft durante la década de 1920 fue vilipendiada como “el cenit de la reacción”. Ampliar la libertad de la Decimocuarta Enmienda para incluir la libertad de expresión amenazaba con ampliar el alcance del control judicial sobre todas las regulaciones estatales.
Visto desde esta perspectiva, Gitlow de repente puede llegar a parecer profundamente enigmático. Podríamos preguntarnos por qué la Corte se molestó en extender las protecciones de la libertad de expresión a los estados cuando su comprensión de la sustancia de estas protecciones era tan atrofiada y débil. ¿Qué estaba realmente en juego para la mayoría de la Corte cuando decidió interpretar los intereses de libertad protegidos por la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda para incluir la libertad de expresión?
Por el contrario, ¿por qué Holmes y Brandeis, que se oponían firmemente al resurgimiento del lochnerismo en la Corte, se unieron a la Corte para sostener que “el principio general de la libertad de expresión… debe considerarse incluido en la Decimocuarta Enmienda, en vista del alcance que se le ha dado a la palabra ‘libertad’ tal como se utiliza allí?”. ¿Cómo pudieron Holmes y Brandeis interpretar la palabra “libertad” en la Cláusula del Debido Proceso de modo que pudiera implicar una revisión judicial estricta e independiente de la censura estatal de la expresión, pero que, sin embargo, exigiera deferencia a las regulaciones sociales y económicas ordinarias del estado?
Para desentrañar estas cuestiones, debemos hacer un arduo esfuerzo de imaginación histórica. Debemos volver a poner a Gitlow en el contexto de su época. El esfuerzo resultará gratificante. Descubriremos, por ejemplo, que ningún juez de la década de 1920 interpretó la palabra “libertad” en la Cláusula del Debido Proceso de la manera que lo hacía el Tribunal contemporáneo en un caso como Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization. Lejos de ver el alcance de la libertad constitucionalmente protegida como un “hecho” determinado por los datos históricos de la historia y la tradición, todos los jueces de la década de 1920 entendieron que los intereses de la libertad estaban definidos por valores que percibían como inmanentes en la Constitución.
Para la mayoría de la Corte, estos valores se centraban en proteger el “derecho constitucional del ciudadano a ser libre en el disfrute de todas sus facultades”, una visión constitucional libertaria articulada por primera vez al comienzo de la era Lochner en Allgeyer v. Louisiana. Tanto Holmes como Brandeis se opusieron firmemente a esta visión constitucional, que condenaron por ser incompatible con el papel adecuado de los tribunales del Artículo III. En Gitlow, Holmes y Brandeis interpretaron la libertad de la Decimocuarta Enmienda a la luz de su compromiso con el valor constitucional específico de la libertad de expresión.
Debido a que tan a menudo coincidieron en sus opiniones sobre este tema, a menudo imaginamos que Holmes y Brandeis apoyaron la libertad de expresión por las mismas razones. Pero la historia de Gitlow ilustra que este no fue el caso. Mientras que Holmes creía que la libertad de expresión era necesaria para sostener la autoridad del derecho positivo, Brandeis creía que la libertad de expresión era el alma de una democracia cuyo propósito era empoderar a los ciudadanos para que desarrollaran sus propias facultades autónomas. La libertad de expresión era para Holmes una necesidad jurisprudencial, mientras que para Brandeis era “tanto… un fin como… un medio”. A diferencia de Holmes, Brandeis estaba dispuesto a leer en la Cláusula del Debido Proceso libertades democráticamente requeridas distintas de la libertad de expresión.
La doctrina moderna de la Primera Enmienda desciende de Brandeis, no de Holmes. Pero el breve desacuerdo de Holmes en Gitlow contiene, no obstante, una lección importante para los teóricos constitucionales contemporáneos. Holmes fue el fundador y practicante del positivismo con mayor poder analítico en la historia de la jurisprudencia estadounidense. El positivismo holmesiano ha sido revivido recientemente por los originalistas y por aquellos comprometidos con la interpretación de la Constitución a la luz de una explicación objetiva de la historia y la tradición. Sin embargo, la breve opinión de Holmes en Gitlow ilustra que incluso los positivistas rigurosos no pueden, en última instancia, interpretar la Cláusula del Debido Proceso únicamente en términos de hechos, ya sean hechos de significado público original o de historia y tradición. Por el contrario, un positivismo internamente coherente debe encontrar su fundamento último en los valores constitucionales fundamentales.