Gran parte del debate sobre el poder de destitución se centra en la práctica posterior a la adopción de la Constitución. Por supuesto, está la llamada Decisión de 1789. También está la Decisión de 1790, que creó la Comisión del Fondo de Amortización. Sin embargo, en los años inmediatamente posteriores a la formulación, la Decisión de 1789 pareció afianzarse. Cien años después, llegó la Decisión de 1887 que creó la Comisión Interestatal de Comercio (ICC). A medida que se desarrolló la Era Progresista, el Congreso comenzó a crear más comisiones de varios miembros con protecciones de destitución. Myers contra Estados Unidos encontró que el Presidente tenía el poder absoluto de destituir a un solo funcionario del poder ejecutivo, pero el Ejecutor de Humphrey mantuvo las protecciones de tenencia para los comisionados de la FTC.
¿Cómo debería un tribunal dar sentido a estas tradiciones en competencia? Durante el primer siglo, después de la ratificación, la Decisión de 1789 pareció sugerir que no se podía restringir el poder de destitución del presidente. Durante el segundo siglo después de la ratificación, la Decisión de 1887 pareció sugerir que se podía restringir el poder de destitución del Presidente. Pero en las últimas dos décadas, el acuerdo de 1887 se ha erosionado y nos estamos acercando a la Decisión de 1789.
Durante el argumento oral en Slaughter v. Trump, el juez Barrett ofreció una cuidadosa consideración de esta cronología.
Barrett reconoció que el trabajo histórico reciente “muestra que las agencias independientes tienen un pedigrí más largo de lo que algunos pensaban originalmente”. Pero sostuvo que la Comisión del Fondo de Amortización realmente no sentó un precedente para las restricciones legales de remoción. Es cierto que el Vicepresidente y el Presidente del Tribunal Supremo fueron nombrados miembros de la Comisión por ley y el Presidente no podía destituirlos. Pero el Presidente podría destituir a los otros tres miembros de la comisión: el Secretario de Estado, el Secretario del Tesoro y el Fiscal General. De este modo, el Presidente podría controlar la mayoría de la Comisión. Y en realidad, Washington probablemente esperaba que Alexander Hamilton tomara todas las decisiones importantes. De hecho, eso es exactamente lo que sucedería, por lo que Washington no tenía necesidad de despedir a nadie. Además, la Comisión del Fondo de Amortización, así como la Comisión de Deuda de la Guerra Revolucionaria, tenían “una autoridad muy, muy limitada”.
El juez Barrett le pidió a Amit Argawal, abogado de Slaughter, que “asumiera que no estoy de acuerdo con usted sobre la historia”. Cuando la jueza Barrett le pide a su abogado que “asuma” algo, usted sabe lo que ella cree. Más bien, dijo Barrett, la primera “restricción legal de remoción, como la ineficiencia, negligencia, mala conducta [standard] apareció en 1887 con la CPI.”
El juez Barrett pasó luego al tema de la liquidación:
Pero digamos que creo que el argumento de la liquidación a lo largo del siglo XIX muestra que, hacia finales del siglo XIX, hasta llegar a la CPI y el surgimiento de lo que comienza a parecer una agencia independiente más moderna, el gobierno tiene la mejor ventaja en el argumento.
Pero digamos que en 1887, después de la CPI y luego después de la FTC y luego después de la de Humphrey, cuando hubo más explosión de agencias independientes, eso… supongamos, nuevamente para este propósito, que en ese punto, sí, hay precedentes como el de Humphrey. El de Humphrey claramente es… es, ya sabes, un buen caso para usted. ¿Todavía pierdes? Si digo a partir de 1887, fue liquidada, fue resuelta, pero luego tuvimos casos y prácticas del Congreso que se desviaron de esa ley inquebrantable. . . .
Pero, abogado, si tuvo la primera… quiero decir, en… las suposiciones que le pedí que hiciera, fue liquidada a partir de 1887. Entonces, ¿cree que la liquidación puede tener un nuevo reinicio, como un puntapié inicial en 1887?
En resumen, ¿puede una práctica liquidada convertirse en liquidada? O, para usar las imágenes del día, ¿puede la liquidación hundirse y luego flotar?
En este caso, creo que un precedente útil a considerar es el de Bruen. Antes de la Era de la Reconstrucción, había cristalizado la noción de un derecho individual a poseer y portar armas. E incluso si no hubiera un argumento suficientemente sólido basado en el significado original, ese derecho había sido liquidado mediante la práctica. Sin embargo, después de la Reconstrucción, ese asentamiento fue modificado. Los regímenes de Jim Crow promulgaron leyes discriminatorias de control de armas. Los territorios del Salvaje Oeste promulgaron zonas libres de armas. Y a principios del siglo XX, los gobiernos promulgaron prohibiciones por portar armas de fuego. De hecho, la Ley Sullivan de Nueva York llevaba más de un siglo vigente cuando se decidió sobre Bruen.
En Bruen, el juez Thomas desestimó la relevancia de las leyes de Jim Crow, así como de las leyes del Salvaje Oeste. Pero existe cierta semejanza entre la cronología de la Segunda Enmienda y la cronología que el juez Barrett describió en Slaughter. La línea se puede trazar aproximadamente antes y después de la Era Progresista, cuando gran parte de la Constitución resultó dañada. ¿Fue la Segunda Enmienda un caso de liquidación seguida de desliquidación? ¿Un derecho liquidado a portar armas flotó antes de la Guerra Civil y se hundió después de la Guerra Civil? ¿Y cómo deberían los tribunales considerar estas corrientes de autoridad en competencia?
En Bruen, la jueza Barrett expresó su preocupación por la liquidación en su concurrencia:
Me sumo plenamente a la opinión del Tribunal. Escribo por separado para resaltar dos puntos metodológicos que la Corte no resuelve. En primer lugar, la Corte no determina de manera concluyente la manera y las circunstancias en las que la práctica de la postratificación puede influir en el significado original de la Constitución. Los académicos han propuesto marcos competitivos y potencialmente conflictivos para este análisis, incluidos la liquidación, la tradición y los precedentes.
Barrett planteó algunas preguntas:
Por nombrar sólo algunas preguntas sin resolver: ¿cuánto tiempo después de la ratificación puede la práctica posterior iluminar el significado público original? Cf. McCulloch contra Maryland (1819) (citando una práctica “introducida en un período muy temprano de nuestra historia”). ¿Qué forma debe adoptar la práctica para tener peso en el análisis constitucional? Véase Myers contra Estados Unidos (1926) (donde se cita una “exposición legislativa de la Constitución… aceptada durante un largo período de años”). ¿Y puede la práctica establecer el significado de los derechos individuales así como de las disposiciones estructurales? Véase Baude, Liquidación constitucional, 71 Stan. L. Rev. 1 (2019) (argumentos de escrutinio). La investigación histórica presentada en este caso no requiere que respondamos tales preguntas, que podrían marcar la diferencia en otro caso.
La última frase es clave. En Bruen, la cuestión de la liquidación no supuso ninguna diferencia. Pero en Slaughter así será.
En el litigio sobre las Cláusulas de Emolumentos, Seth Barrett Tillman y yo discutimos la metodología para considerar la historia posterior a la ratificación. Escribí sobre nuestro enfoque en un ensayo para South Texas Law Review, titulado Defiance and Surrender. Aquí hay un extracto:
El presidente Washington y otros fundadores que fueron sus sucesores durante la República Temprana recibieron, aceptaron y conservaron abiertamente obsequios diplomáticos y otros obsequios de gobiernos extranjeros y sus funcionarios sin buscar ni recibir el consentimiento del Congreso. Estos primeros presidentes actuaron como si no estuvieran obligados por la Cláusula de Emolumentos Extranjeros.5 Sin embargo, los presidentes Jackson, Tyler, Van Buren y Lincoln se negaron a aceptar personalmente obsequios extranjeros. Estos presidentes posteriores, sostienen otros estudiosos, actuaron como si estuvieran sujetos a la Cláusula de Emolumentos Extranjeros. Los tribunales podrían adoptar la posición intuitiva de que, dado que todos los presidentes tienen igual autoridad, se debería preferir a estos últimos. La Corte Suprema ha enseñado una lección diferente: la práctica moderna no supera automáticamente los precedentes anteriores. Hay un principio adicional que informa esta investigación. Al considerar corrientes competitivas de práctica histórica de las tres ramas, los tribunales favorecen el supuesto desafío a la rendición voluntaria. Las cuestionadas afirmaciones de poder por parte de Washington y sus sucesores en la República Temprana son más probatorias sobre el alcance de la Cláusula de Emolumentos Extranjeros que la aquiescencia voluntaria de Jackson y las presidencias posteriores a Jackson.
La pregunta planteada en Slaughter es si el Congreso puede restringir el poder de destitución del presidente. Con la Decisión de 1789, el presidente Washington no tomó ninguna medida real. Pero el vicepresidente John Adams, como presidente del Senado, rompió el empate y votó en contra del estatuto. Así, fue el Congreso el que rechazó el proyecto de ley con protecciones de tenencia, aunque con la ayuda del Vicepresidente. Como organismo, el Congreso renunció o desafió su supuesta autoridad para restringir el poder de destitución del presidente. Dicho de otra manera, el Congreso se rindió voluntariamente al poder de destitución del Presidente. En la separación de poderes, si hay desafío a la rendición depende de su punto de vista: cuando una rama desafía, la otra generalmente se rendirá. Desafío versus desafío es raro.
Un siglo después, con la Decisión de 1887, la dinámica cambió. El Congreso desafió el reclamo del Presidente de tener un poder absoluto de destitución. Y el Presidente, al firmar el proyecto de ley de la CPI, se rindió ante el poder afirmado del Congreso de restringir el poder de destitución. Además, todos los presidentes posteriores hasta Franklin D. Roosevelt se rindieron al poder del Congreso al no despedir a los comisionados sin causa. Roosevelt intentó desafiar al Congreso despidiendo a William Humphrey, pero la Corte Suprema rechazó el desafío de Roosevelt. Y desde FDR hasta Biden, ningún presidente intentó poner a prueba ese acuerdo. Trump, al despedir a Slaughter, ha intentado una vez más desafiar al Congreso y, a diferencia de FDR, es probable que DJT prevalezca.
En mi opinión, los precedentes anteriores que demuestran desafío prevalecerían sobre los precedentes posteriores que demuestran aquiescencia. O, para utilizar el marco del juez Barrett, la liquidación anterior no puede quedar sin liquidar.
El Procurador General Sauer respondió al juez Barrett durante su refutación:
Juez Barrett, con respecto a la cuestión de la liquidación histórica, creemos que el caso que debería considerar es el de Powell contra McCormack. Es muy análogo a lo histórico… lo que sucedió aquí en la historia. En ese caso, el Congreso, desde el momento de la Fundación hasta la reconstrucción, el Congreso después de la Guerra Civil, había interpretado que la Constitución no le permitía negarse a designar a un miembro del Congreso salvo por las razones que se establecen explícitamente en la Constitución, la Cláusula de Cualificaciones. El Congreso de reconstrucción cambió eso y decidió no incluir a un par de ex miembros que tenían vínculos demasiado estrechos con la Confederación. Y después de eso, durante los siguientes 100 años aproximadamente, el Congreso comenzó a ejercer ese poder, no… no con frecuencia, sino de manera intermitente, para negarse a designar a otros miembros.
Y esta Corte dijo en Powell contra McCormack que lo decisivo allí en esa junta de interpretación constitucional es la liquidación que ocurrió en el siglo XIX, no la posterior, nuevamente, muy larga práctica del Congreso que se negó a hacer eso y, por lo tanto, sostuvo que el Congreso carecía del poder para negarse a nombrar al congresista en ese caso. Quiero decir, eso es muy, muy convincente aquí.
Creo que el marco de Powell, así como el de Bruen, deberían controlar. Los precedentes anteriores, que demuestran un desafío al poder del Congreso, deberían prevalecer sobre los precedentes posteriores en los que el Presidente accedió al poder del Congreso.