El 11 de febrero, el Tercer Circuito en pleno escuchó el argumento oral en el caso Koons v. Attorney General, que se refiere a la prohibición de Nueva Jersey posterior a Bruen sobre la posesión de armas de fuego en numerosos lugares públicos. Anteriormente, una decisión del panel confirmó 2 a 1 la mayoría de los lugares prohibidos como “lugares sensibles” donde no se aplica el derecho de la Segunda Enmienda. Como mencioné aquí, la decisión se basó en una mala interpretación de supuestos análogos históricos. Su premisa básica es que un “lugar sensible” es cualquier cosa que una legislatura diga que es sin análogos de la era de la Fundación y sin brindar seguridad integral como la de los juzgados modernos y el área estéril de los aeropuertos (una vez que se pasa el control de la TSA).
Comenzamos con la metodología de la Corte Suprema en Bruen de que “cuando el texto plano de la Segunda Enmienda cubre la conducta de un individuo, la Constitución presuntamente protege esa conducta. Para justificar su regulación,… el gobierno debe demostrar que la regulación es consistente con la tradición histórica de esta nación de regulación de armas de fuego”. Esto significa, como lo expresó Rahimi, “el análisis apropiado implica considerar si la regulación cuestionada es consistente con los principios que sustentan nuestra tradición regulatoria”. En este caso, la carga de demostrar la existencia de una tradición histórica así como la extracción de los principios apropiados recae directamente sobre Nueva Jersey. Y aunque Nueva Jersey no demostró ninguna de las dos cosas, fueron los presentes demandantes quienes establecieron la existencia de un principio de base histórica de la doctrina de los “lugares sensibles” de la Corte Suprema, como se analiza más adelante.
Anteriormente, en Heller, el Tribunal in dicta se refirió a “las leyes que prohíben portar armas de fuego en lugares sensibles como escuelas y edificios gubernamentales” como “presuntamente legales”, lo que implica que la presunción puede estar sujeta a cuestionamiento, limitación o aclaración. Bruen –de nuevo en dicta– especifica que los “edificios gubernamentales” que son lugares sensibles incluyen “asambleas legislativas, lugares de votación y juzgados”. Sin embargo, en Bruen, la Corte rechazó el argumento de Nueva York de que tenía la autoridad consistente con la Segunda Enmienda para prohibir el porte de armas de fuego al afirmar que sus restricciones eran esencialmente regulaciones de “lugares sensibles”. El Tribunal dijo específicamente que, por ejemplo, Manhattan no podría considerarse constitucionalmente una zona libre de armas “lugar sensible” porque está abarrotada y la policía generalmente está presente.
La provisión de seguridad gubernamental une estos lugares históricos “sensibles”. En la fundación, los gobiernos proporcionaron seguridad mejorada en esos lugares, en las personas de alguaciles, jueces de paz, sargentos de armas, porteros y alguaciles. Si bien se tratan en los resúmenes, estos análogos históricos se exponen con mucho mayor detalle en la reciente publicación SSRN del Dr. Angus McClellan. Entonces, los tres lugares identificados por Bruen eran lugares sensibles porque estaban provistos de seguridad armada reforzada, y son analogías históricas adecuadas con raíces en la Fundación.
Frente a la defensa de las prohibiciones de armas en numerosos lugares públicos que no brindan seguridad real (aparte de un policía ocasional del centro comercial Paul Blart), la abogada de Nueva Jersey, Angela Cai, negó que sea necesario ningún tipo de seguridad para ser un “lugar sensible”. El estado prohíbe las armas de fuego en reuniones públicas, zoológicos, parques, bibliotecas y museos, bares y restaurantes, y una variedad de otros lugares. Los lugares donde se congrega la gente, argumentó, son suficientes para hacer que un lugar sea sensible, exactamente un criterio que Bruen rechazó explícitamente. Incluso el argumento del “lugar abarrotado” se abandona cuando se defiende la prohibición de portar armas en extensos parques arbolados.
En el fondo, al margen de la seguridad integral, no existe ningún principio que limite lo que es un “lugar sensible”. Y el beneficio de la seguridad integral como criterio para demostrar que un lugar es un “lugar sensible” es que es fácil de administrar para los jueces. Después de todo, los jueces viven literalmente dentro de la burbuja de la seguridad integral cada vez que van a trabajar: guardias armados, detectores de metales y puntos de entrada limitados (y cerrados) para garantizar que los malos armados no puedan entrar. Además, vale la pena señalar que cuando los Fundadores temieron que las iglesias fueran vulnerables a ataques violentos, no las declararon como una “zona libre de armas”, sino que exigieron legalmente a los estadounidenses que llevaran sus armas allí.
La Sra. Cai mencionó el Estatuto de Northampton de 1328, pero Bruen lo consideró relevante sólo en lo que se refleja en la interpretación de Virginia de 1786 que establece que “ningún hombre, grande ni pequeño, [shall] “No vayas ni andes armado de noche ni de día, en ferias o mercados, o en otros lugares, por terror al país”. Ella trató de separar el elemento terrorista del delito de ir armado en ferias o mercados (las ferias y los mercados son los supuestos “lugares concurridos” de hoy en día), pero Bruen no reconoció tal separación. Los Fundadores regularon el uso indebido del porte público de armas de fuego prohibiendo el porte de armas de fuego de una manera que aterrorizara al público; el porte pacífico tenía fines defensivos y no estaba restringido ni siquiera en entornos urbanos. como señaló nada menos que el fundador y abogado defensor penal John Adams en su defensa de los británicos después de la masacre de Boston, Adams admitió que los colonos tenían todo el derecho a portar armas en Boston con fines defensivos.
En un ejemplo clásico de “noticias falsas”, el juez Chung preguntó al abogado de Koons, Pete Patterson, sobre la supuesta promulgación legal de 1792 de Carolina del Norte, que era “exactamente la misma que la de Northampton”. Como respondió correctamente el Sr. Patterson: “No había ningún estatuto de Carolina del Norte de 1792. Eso estaba en la colección de un abogado privado de… las leyes británicas que él postuló y que todavía estaban en vigor en Carolina del Norte”. E incluso hacía referencia a “el Rey”. Anteriormente escribí sobre cómo algunos jueces han sido engañados por este estatuto “falso” de Carolina del Norte de 1792, y próximamente publicaré un artículo al respecto en el Journal of Law & Civil Governance de Texas A&M. En cambio, como he explicado con más detalle, Carolina del Norte promulgó una ley en 1741 y la repromulgó en 1791 reconociendo el delito de “go[ing] armados ofensivamente”, que es otra manera de decir que no se pueden portar armas públicamente “para terror” del pueblo.
En su acuerdo con Rahimi, la jueza Barrett rechazó la suposición de que “las legislaturas de la época fundacional ejercieron al máximo su poder para regular, adoptando así una visión de la autoridad legislativa de ‘úsalo o piérdelo'”. Pero el método de la historia del texto todavía se aplicaba, y advirtió contra un nivel demasiado alto de generalidad al considerar analogías históricas. En respuesta a una pregunta del juez Shwartz sobre el silencio legislativo, la Sra. Cai respondió que en la Fundación existía poca necesidad de espacios sensibles y expansivos, pero la expiración de la patente del revólver Colt en 1850 provocó una mayor producción de armas de fuego y, en consecuencia, más violencia interpersonal en la década de 1870. Eso explicó la aprobación de restricciones en Texas, Missouri y Tennessee.
Pero como preguntó el juez Porter: “¿Por qué se trata de un nuevo problema social que nunca antes se había contemplado? ¿No es ese exactamente el tipo de cosas que abordaba el estatuto de Northampton que se remonta a hace 600 años?” La señora Cai no añadió nada nuevo a su argumento. Pero no hace falta decir que a lo largo de los siglos han estado disponibles instrumentos contundentes, armas blancas, lanzas, arcos, hachas de guerra y muchas armas para uso tanto defensivo como ofensivo.
Y vale la pena repetir, como señaló Heller, que la Segunda Enmienda protege las armas modernas que son de uso común, y que si se van a restringir, recae en el estado la carga de demostrar que no son de uso común.
En cuanto a las tres leyes estatales citadas por la Sra. Cai, eran demasiado pocas y demasiado tarde. El Sr. Patterson señaló que “la Corte Suprema en Espinoza dijo que más de 30 leyes estatales de finales del siglo XIX no pueden crear una tradición estadounidense temprana”. Al igual que las leyes de la década de 1870 citadas en este caso, las leyes en cuestión en Espinoza, que se consideró que violaban la Cláusula de Libre Ejercicio, no tenían sus raíces en la Fundación.
Esto también plantea la cuestión de 1791 versus 1868. ¿Cuál prevalece? El juez principal Chagares preguntó a la Sra. Cai:
Usted argumenta en su escrito, en varios lugares, en particular su escrito de respuesta en la página 18, que en caso de un choque entre los análogos históricos de la era de la fundación y la era de la reconstrucción, estos últimos deberían controlar a los efectos de nuestra investigación bajo Bruen. ¿No nos dice Bruen algo diferente? … La opinión dice en la página 66: “La evidencia de finales del siglo XIX no puede proporcionar mucha información sobre el significado de la Segunda Enmienda cuando contradice la evidencia anterior”.
La Sra. Cai respondió: “No encontrará un solo caso que un demandante haya citado ya sea del período de fundación o del período anterior a la guerra o de la reconstrucción que diga que las restricciones en lugares sensibles y… muchas jurisdicciones las adoptaron eran inconstitucionales”. Bueno, eso se debe a que prácticamente no hubo tales restricciones en los períodos de fundación o antes de la guerra, y solo hubo unas pocas durante la Reconstrucción.
El hecho es que los Fundadores no guardaron silencio, sino que hablaron en voz alta cuando adoptaron la propia Segunda Enmienda y también cuando legislaron para castigar ir armado en lugares de congregación pública como ferias y mercados de una manera para aterrorizar a los demás. El derecho a portar armas pacíficamente en cualquier lugar público es la regla por defecto, y las únicas excepciones son los lugares sensibles, estrictamente definidos y protegidos por el gobierno. Y es responsabilidad del gobierno demostrar que esos lugares son consistentes con la tradición histórica de regulación de Estados Unidos.
La medida en que se pueden presentar impugnaciones faciales a las restricciones de armas ha sido un tema controvertido últimamente, y el Cuarto Circuito rechazó una restricción de parques en LaFave contra el condado de Fairfax en el que ahora está pendiente una petición de certificación (soy abogado en el caso). En Seigel (el caso que acompaña a Koons), en el que se impugnaron partes, pero no todas, de determinadas secciones de la ley, el juez Freeman preguntó “¿qué permite impugnar superficialmente sólo una parte de una disposición legal?” La abogada Erin Murphy explicó que se estaban cuestionando las prohibiciones de portar armas en los patios de recreo y eventos deportivos juveniles, pero “sólo estamos desafiando las disposiciones que existen para alcanzar cosas que no suceden en la propiedad escolar”. El propio Heller ejemplificó que se puede presentar un desafío facial a una ley (la prohibición total de las armas de fuego en DC), incluso si alguna otra ley podría aplicarse a una persona específica (por ejemplo, un delincuente) o a “lugares sensibles” (como los juzgados ubicados en DC).
El juez Chung preguntó por qué la tarifa de 200 dólares por un permiso de portación de armas no podía aplicarse a una persona condenada por dañar a alguien. La Sra. Murphy respondió: “Nunca he entendido que la doctrina del desafío facial significa que si se puede idear una ley completamente diferente que el estado podría haber escrito y calzado, entonces su desafío facial falla porque el objetivo de esta ley es decir, no, usted tiene que pagar la tarifa”. Esto es correcto. El gobierno no puede formular hipótesis sobre una ley inexistente que una legislatura podría haber promulgado (pero no hizo) para salvar una ley existente redactada de manera inconstitucional. Véase Peter Patterson, Confusión facial: Aplicación incorrecta de la distinción facial/tal como se aplica en los casos de la Segunda Enmienda en los tribunales inferiores, Harvard JLPP (2025). La cuestión surgió en parte en el contexto de si tener que pagar la tarifa crea un daño irreparable a los efectos de una medida cautelar preliminar. Imagínese si sería un daño irreparable imponer un impuesto electoral de 1,50 dólares para votar (la Corte Suprema dijo que sí en Harper v. Virginia).
No será sorprendente si el tribunal de Koons retrasa una decisión hasta que la Corte Suprema resuelva Wolford, que se refiere a la prohibición de Hawaii sobre la posesión de armas de fuego en propiedad privada aplicada a lugares abiertos al público. La Corte Suprema seguramente dará más orientación sobre hasta dónde pueden llegar los estados al restringir los lugares donde existe el derecho a portar armas.