Hoy temprano, un panel de tres jueces de la Corte de Comercio Internacional (CIT) de Estados Unidos escuchó argumentos orales en dos casos que cuestionan los nuevos y masivos aranceles de la Sección 122 de Donald Trump: uno presentado por el Liberty Justice Center (LJC) en nombre de dos pequeñas empresas perjudicadas por los aranceles, y otro presentado por 24 gobiernos estatales. Después de que la Corte Suprema invalidara los aranceles anteriores de la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional de Trump, en un caso que ayudé a litigar, junto con LJC, Trump intentó utilizar la Sección 122 de la Ley de Comercio de 1974 para imponer amplios aranceles del 10% a casi todas las importaciones (los funcionarios de la administración dicen que los aumentarán al 15%).
La sección 122 sólo permite aranceles por hasta 150 días en respuesta a “problemas fundamentales de pagos internacionales” que causan “grandes y graves déficits de balanza de pagos de Estados Unidos” o “una depreciación inminente y significativa del dólar”, o crean la necesidad de cooperar con otros países para abordar un “desequilibrio de balanza de pagos internacional”. Como se explica en un escrito amicus curiae que presenté en nombre del Cato Institute y en el mío propio, y en otro presentado por numerosos economistas prominentes de todo el espectro político, estos problemas sólo pueden ocurrir en un régimen de tipo de cambio fijo del tipo que existía antes del colapso del sistema de Bretton Woods en 1973.
En el argumento oral de hoy, los tres jueces formularon preguntas difíciles a ambas partes y no estoy seguro de cuál será el resultado. Pero varias de las cuestiones planteadas por los jueces son potencialmente devastadoras para la Administración Trump.
Primero, en respuesta a las preguntas del juez Timothy Stanceu, el abogado del Departamento de Justicia de Trump, Brett Shumate, admitió repetidamente que no puede decir cuál es el déficit de la balanza de pagos en este momento. Ni siquiera pudo dar una estimación. Si la Administración no sabe cuál es el déficit, entonces no tiene pruebas de que sea “grande y grave”, como se requiere para utilizar la Sección 122. En segundo lugar, al menos dos de los jueces sugirieron que la teoría del gobierno sobre la Sección 122 “prueba demasiado”, lo que significa que según su interpretación de la Sección 122, el presidente puede invocar la Sección 122 prácticamente en cualquier momento que quiera, porque siempre habrá “problemas fundamentales de pagos internacionales” que causarán “grandes y graves problemas en los Estados Unidos”. Déficit de balanza de pagos.” Si es así, la administración tiene que perder. Como se explicó en nuestro escrito amicus curiae, tal reclamo de autoridad prácticamente ilimitada para imponer aranceles bajo la Sección 122 (sujeto solo al límite del 15%) entra en conflicto con la doctrina de las cuestiones importantes (que requiere que el Congreso hable con claridad al delegar vastos poderes al ejecutivo) y la doctrina constitucional de no delegación, que limita la transferencia del poder legislativo al ejecutivo.
Como mínimo, la doctrina de las cuestiones importantes requiere una decisión contra el ejecutivo cuando este último reclama una amplia delegación de poder y existe una ambigüedad sustancial sobre si el texto de la ley realmente otorga tanta autoridad. Y, si hay algo que demostró el argumento oral de casi tres horas de duración de hoy, es que no está nada claro que la Sección 122 otorgue a la administración el poder que afirma. Este es otro ejemplo de cómo el ejecutivo afirma que los poderes de emergencia destinados a ser utilizados sólo en situaciones extremas son un cheque en blanco que el presidente puede invocar en cualquier momento que quiera.
Estos problemas se ven exacerbados por las repetidas afirmaciones de la Administración en argumentos orales de que los tribunales no pueden revisar las afirmaciones del Presidente de que los “problemas fundamentales de pagos internacionales” y los “grandes y graves déficits de balanza de pagos de los Estados Unidos” realmente existen. Si todo lo que el Presidente tiene que hacer para invocar la Sección 122 es simplemente afirmar que estas cosas existen, existan o no realmente, entonces prácticamente no existe un límite efectivo a su poder. Por las razones explicadas en nuestro escrito, podría fácilmente eludir el límite de 150 días simplemente afirmando que existe un nuevo problema de balanza de pagos cada vez que expira el límite de tiempo original.
Los jueces también se mostraron, con razón, escépticos ante la afirmación del gobierno de que los déficits comerciales son suficientes para activar la Sección 122. Como uno de ellos dijo en una pregunta a Shumate: “[a]¿De verdad estás diciendo que un gran déficit comercial por sí solo es suficiente?… No creo que lo sea, y creo que el Congreso no pensó que lo fuera”.
Shumate también se equivocó al afirmar que los aranceles del presidente Richard Nixon de 1971, que probablemente ayudaron a influir en el desarrollo de la Sección 122, fueron promulgados en respuesta a un déficit comercial. Como señala Phil Magness del Independent Institute, Estados Unidos en realidad tenía un superávit comercial cuando se impusieron esos aranceles. Irónicamente, en el litigio anterior sobre la IEEPA, la Administración Trump señaló acertadamente que los déficits comerciales “son conceptualmente distintos de los déficits de balanza de pagos” y, por lo tanto, que la Sección 122 no tiene una “aplicación obvia” a los esfuerzos del Presidente por utilizar la IEEPA en respuesta a los déficits comerciales.
Es cierto que, en su fallo contra los aranceles IEEPA en el caso que ayudé a presentar el año pasado, la Corte de Comercio Internacional indicó que la Sección 122 puede usarse para contrarrestar los déficits comerciales al menos en algunas circunstancias. Pero, como al menos dos jueces señalaron hoy, esa declaración era un dictamen, no necesario para la decisión de la Corte. Hicimos el mismo punto en nuestro escrito amicus curiae (pág. 8). Por tanto, no constituye ningún tipo de precedente vinculante. Significativamente, ni el Circuito Federal ni la Corte Suprema se basaron en la Sección 122 cuando confirmaron el fallo del CIT contra las tarifas.
Finalmente, el argumento oral de hoy incluyó una discusión considerable sobre la cuestión de por qué se promulgó la Sección 122 en 1974-75, dado que el régimen de tipo de cambio fijo terminó en 1973. La respuesta – discutida más detalladamente en nuestro informe amicus curiae y en el de los economistas – es que muchos pensaron que el régimen de tipo de cambio fijo podría recuperarse de alguna forma. La incertidumbre sobre esa cuestión no terminó hasta el Acuerdo de Jamaica de 1976. Hoy sabemos que la Sección 122 quedó obsoleta desde el día en que fue promulgada. Pero el Congreso y el Presidente no podían estar seguros de eso en ese momento.
En resumen, no podemos saber con certeza qué decidirá el CIT. Y es casi seguro que cualquier decisión que tomen será apelada, tal vez incluso hasta la Corte Suprema. Pero tengo la esperanza de que tanto los jueces del CIT como los jueces de apelación que revisen su decisión se den cuenta de que, como mínimo, la Sección 122 no otorga claramente a Trump la amplia autoridad arancelaria que afirma. En ese aspecto crucial, los aranceles de la Sección 122 son una toma masiva de poder similar a la que los tribunales rechazaron en el litigio de la IEEPA.