En su opinión concurrente en la decisión del Quinto Circuito en Estados Unidos contra Rahimi, El juez James Ho salió airoso. Como explicó, “Aquellos que cometen violencia, incluida la violencia doméstica, no deberían simplemente ser desarmados: deberían ser detenidos, procesados, condenados y encarcelados”. Pero la prohibición federal de portar armas contra personas sujetas a una orden de protección contra la violencia doméstica se basa en procedimientos civiles indulgentes, no en procedimientos penales estrictos, y por lo tanto viola aparentemente la Segunda Enmienda.
Diez días después de que la Corte Suprema escuchó el alegato oral en Rahimiel juez Ho coincidió en un caso sobre una cuestión diferente, pero aprovechó su Rahimi concurrencia para mostrar la necesidad inherente de seguir procedimientos penales cuando la libertad de una persona está en juego. En Estados Unidos contra Kersee, el Quinto Circuito dictaminó el 17 de noviembre que la revocación de la libertad supervisada de una persona en libertad condicional otorga a la persona un derecho calificado a la confrontación de testigos. Si bien la Cláusula de Confrontación no es aplicable a una audiencia de revocación de libertad supervisada, el debido proceso da derecho al sujeto a confrontar e interrogar a los testigos adversos.
La novia de Jeffrey Kersee lo acusó de romper su ventana, lo que lo llevó a ser acusado de conducta criminal, y luego lo acusó de delitos que fueron acusados de robo agravado y agresión familiar. Después de que ella se retractó del primer cargo y pidió la desestimación de los dos últimos o no se presentó a los dos últimos, se retiraron todos los cargos. Luego, el oficial de libertad condicional presentó las declaraciones escritas detrás de estos cargos; Kersee presentó una declaración jurada negándolos. En la audiencia de revocación, el fiscal dijo al tribunal que no trajo a la novia a declarar porque era probable que ella “iba a mentir”. El tribunal revocó la libertad condicional de Kersee sin permitirle testimonio en vivo.
Por tanto, la revocación de la libertad condicional de Kersee se basó en rumores contradictorios. La declaración jurada de retractación de la novia lo habría exonerado en parte. El gobierno no ofreció pruebas de que las mujeres “en relaciones abusivas cambien de opinión por miedo o por razones económicas”. Por lo tanto, el Quinto Circuito revocó la revocación de la libertad condicional y devolvió el caso para permitir una audiencia contradictoria.
Concurrentemente, el juez Ho recordó su concurrencia en Rahimi básicamente decir que a los delincuentes violentos se les debe arrojar el libro: “Los delincuentes violentos deben ser procesados, condenados, desarmados y encarcelados”. El escribio:
Pero no damos por sentado que los ciudadanos sean criminales peligrosos. Suponemos que son inocentes. Y para superar esa presunción, necesitamos algo más que un simple aviso y una audiencia. Brindamos al acusado la asistencia de un abogado y una oportunidad significativa de presentar pruebas y confrontar a los testigos adversos. Imponemos una fuerte carga de la prueba al gobierno. Y en caso de duda, nos inclinamos por el lado de la libertad.
En Kersee, el tribunal concedió amparo porque es sensible a los derechos constitucionales, no porque sea insensible a la violencia doméstica. Eso le recordó al juez Ho Rahimi:
Entonces en Rahimiseguimos las directivas del Tribunal y conceptualizamos bruen, no como un derecho sustantivo de los criminales peligrosos a andar armados y libres, sino como una protección procesal para aquellos sujetos a desarme por sospecha de actividad criminal. Se aplicó el test de historia y tradición articulado en bruen, y descubrió que las únicas analogías históricas relevantes para Rahimi implicaban el uso del sistema de justicia penal (no órdenes de protección civil) para desarmar a criminales peligrosos. . . . Concluimos que, para sobrevivir bruenel uso de órdenes de protección civil para desarmar a los ciudadanos debe presumiblemente, y como mínimo, aproximarse a las protecciones otorgadas a los acusados de un delito.
Según el juez Ho, a Kersee se le concedió reparación por motivos similares a los de Rahimi. Ambos eran sospechosos de delitos graves, pero no condenados. La orden de protección de Rahimi se emitió sin abogado ni audiencia formal. En ninguno de los casos hubo una presunción significativa de inocencia ni una carga de prueba sólida. Como se vio en Kersee, a veces se alega violencia doméstica pero luego se retracta. Se deben utilizar medios confiables para determinar cómo resolver acusaciones contradictorias de conformidad con la Constitución e inspirar confianza pública.
El juez Ho cita siete casos que involucran asesinato, criminales de carrera armados, secuestro y violación, y otros crímenes violentos para respaldar esta declaración: “La Corte Suprema ha otorgado repetidamente alivio a criminales peligrosos debido a su preocupación por los procedimientos utilizados para determinar su peligrosidad… En En ninguno de estos casos la Corte Suprema se negó a defender las salvaguardias constitucionales sólo porque el acusado fue acusado de manera creíble de un delito peligroso”.
Entonces, si debemos taparnos las narices ante las acusaciones contra personas como Rahimi, la Corte no rehuye proteger los derechos constitucionales de personas que están mucho peor. Y sería una lástima que ese imperativo se debilitara sólo porque está en juego la Segunda Enmienda. Como ha explicado la Corte Suprema, la Segunda Enmienda no es un derecho de segunda clase.
El juez Ho finalizó sus comentarios: “Si el gobierno debe tomar medidas en lo que respecta a la expulsión de extranjeros ilegales… seguramente debe hacer lo mismo cuando se trata de los derechos básicos de nuestros propios ciudadanos”. Esa fue una cita de Niz-Chávez contra Garland (2021), en el que la Corte sostuvo que un extranjero ilegal no podía ser expulsado porque recibió notificación de su procedimiento de expulsión en dos documentos separados, en lugar de uno.
La concurrencia del juez Ho en Kersee se lee como un complemento a su concurrencia en Rahimi. No debería pasar desapercibido. De hecho, la concurrencia del juez Ho deja claro que el único camino plausible para que la Corte Suprema falle a favor del gobierno en Rahimi es recalcar que Rahimi estuvo de acuerdo a la entrada de una orden que lo consideraba una amenaza de violencia contra una pareja íntima, y lo hizo sin objetar a los procedimientos a su alcance. Una sentencia tan estrecha dejaría para otro día las impugnaciones de personas que cuestionaron la cuestión de su peligrosidad y los procedimientos utilizados para determinar la respuesta.