En el argumento oral en Trump contra Slaughter, gran parte de la discusión se centró en la conveniencia de que la Corte Suprema hoy, en 2026, anule una decisión de 90 años como la del Ejecutor de Humphrey. De hecho, como muestran mis publicaciones de blog inmediatamente anteriores, desde 1937 los presidentes Franklin Roosevelt, Harry Truman, Dwight Eisenhower y John Kennedy han dicho que el Ejecutor de Humphrey es una mala ley constitucional, una mala política o ambas cosas. Lejos de ser un precedente venerado como Swift v. Tyson, que sin embargo fue anulado, el Ejecutor de Humphrey ha sido controvertido desde que se emitió la opinión. Al exponer este argumento, me baso en Steven G. Calabresi y Christopher S. Yoo, The Unitary Executive: Presidential Power from Washington to Bush (Yale University Press 2008). Christopher Yoo recibe todo el crédito por esta serie de publicaciones de blog, mientras que yo asumiré cualquier culpa que haya por ellas.
Richard M. Nixon fue presidente de los Estados Unidos de 1969 a 1974. El presidente Nixon creía firmemente en el uso frecuente del poder de destitución. "[D]urante sus cinco años en el cargo, de hecho nombró a treinta jefes de gabinete, rompiendo el antiguo récord de Ulysses S. Grant… [L]a duración promedio del mandato de los secretarios del gabinete cayó de cuarenta meses a dieciocho. Nixon no tuvo miedo de hacer destituciones, como lo ilustra la frecuente rotación de los secretarios de su gabinete. De hecho, comenzó su segundo mandato pidiendo la renuncia de todos los secretarios de su gabinete para poder decidir cuáles retener. Señaló que al hacerlo de modo que una vez que un funcionario del gabinete ha estado en el cargo por un tiempo, la burocracia comienza a manejarlo y no al revés". Calabresi y Yoo en 346.
"Nixon protegió el poder de destitución del presidente cuando resistió con éxito el intento del Congreso de destituir al Director de la Oficina de Gestión y Presupuesto, Roy Ash, y a su director adjunto de la OMB, Fred Malek, aboliendo sus cargos y restableciéndolos sujetos a la confirmación del Senado… [El Congreso dio marcha atrás y se conformó con] "una legislación para el próximo año que requiera la confirmación del Senado sólo de los futuros directores y subdirectores de la OMB". Id. en 347.
Nixon transformó la Oficina de Presupuesto, que pasó a llamarse Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB), de modo que "en lugar de simplemente limpiar todos los presupuestos, excepto los de la Agencia Central de Inteligencia y el Departamento de Defensa antes de enviarlos al Congreso, la OMB se ocuparía de la gestión de políticas y operaciones. Esta era otra forma de que la Casa Blanca ejerciera más control sobre los departamentos. Este fue un paso crucial para reforzar el ejecutivo unitario, porque el poder de la OMB podía ser centralizado por el presidente". "Para alinear a los departamentos y agencias del gabinete recalcitrantes". Identificación. Nixon empezó a pedir a la OMB que hiciera un análisis de costes y beneficios únicamente de las propuestas de la Agencia de Protección Ambiental, una agencia del poder ejecutivo creada por el propio Nixon. Con el tiempo, bajo Ronald Reagan y sus sucesores, ese análisis de costo-beneficio de todas las regulaciones de la OMB mejoraría enormemente el poder presidencial.
Hay toda una historia de la OMB que se remonta a las comisiones de las administraciones de Teddy Roosevelt y Taft que pidieron la creación de dicha agencia, al presidente Harding que estableció la Oficina de Presupuesto en el Departamento del Tesoro, a Franklin Roosevelt que trasladó la Oficina de Presupuesto a la Oficina Ejecutiva del Presidente, a Nixon que cambió el nombre de la Oficina para que fuera OMB, a Ronald Reagan que puso a la OMB a cargo de hacer un análisis de costos-beneficios de las regulaciones. Ésta es una parte importante de la historia del ejecutivo unitario, una historia a la que el presidente Donald Trump está añadiendo ahora un capítulo nuevo, pero familiar.
"Nixon también emprendió esfuerzos para dominar las agencias independientes. Sus esfuerzos se basaron en la conclusión del Consejo Asesor sobre Organización Ejecutiva (comúnmente conocido como el 'Consejo Ash' en honor a su presidente, el director de la OMB, Roy Ash) de que las comisiones eran una 'anomalía en la estructura del gobierno'. Originalmente, la independencia había tenido como objetivo proteger el proceso regulatorio del partidismo del poder ejecutivo, pero, en cambio, había hecho que las agencias "no fueran suficientemente responsables ni ante el Congreso ni ante el poder ejecutivo". El informe elabora:
"'El Congreso concibió estas comisiones como independientes del control del poder ejecutivo, pero en realidad las comisiones son casi igual de independientes del propio Congreso. Aparte de la aprobación de asignaciones, la revisión periódica de programas y el interés intermitente de uno o varios de sus miembros, el Congreso no ejerce con respecto a las comisiones reguladoras el grado de supervisión que ejerce sobre los departamentos ejecutivos y otras agencias del poder ejecutivo. El Congreso ha tratado de preservar la independencia de las comisiones reguladoras, incluso cuando sus actividades afectan cada vez más la implementación de la política nacional. El poder ejecutivo responsable de llevar a cabo la política nacional, se ha mostrado reacio a apoyar las reformas necesarias para integrar las actividades regulatorias con los programas ejecutivos porque el Presidente no tiene suficiente responsabilidad en la dirección de la comisión.'
"Por lo tanto, 'si la regulación ha de responder mejor al interés público y coordinarse con los programas nacionales, primero debe situarse dentro del ámbito del gobierno electivo, rindiendo cuentas a aquellos funcionarios a quienes tanto el público como las industrias reguladas buscan una aplicación justa y constructiva de la política nacional'. Para lograr estos objetivos, el Consejo Ash recomendó abolir la mayoría de las agencias independientes y transferir sus funciones a agencias ejecutivas de nueva creación encabezadas por administradores únicos que sirven a discreción del presidente". Identificación. en 350-351.
El Consejo Ash se une así al Comité Brownlow de Franklin Roosevelt, a la primera Comisión Hoover de Harry Truman, a la segunda Comisión Hoover de Dwight Eisenhower y al Informe Landis de John F. Kennedy para recomendar que nos deshagamos de las agencias independientes creadas por el Ejecutor de Humphrey. Cuando presidentes tan diversos como FDR, Truman, Eisenhower, Kennedy y Nixon coinciden en que el Ejecutor de Humphrey no está funcionando, tal vez la Corte Suprema debería prestar atención.
La presidencia de Nixon, por supuesto, se vio consumida por el escándalo Watergate, durante el cual algunos en el Congreso incluso propusieron convertir todo el Departamento de Justicia en una agencia independiente. "La administración cuestionó la constitucionalidad de esta propuesta a través del hábil testimonio del Fiscal General Adjunto Robert G. Dixon Jr. Como señaló Dixon, la Cláusula de Adquisición de Derechos del Artículo II y la Cláusula Take Care obligaron a dos conclusiones: 'Primero, la aplicación de las leyes es una función inherentemente ejecutiva, y segundo, el poder ejecutivo tiene la autoridad constitucional exclusiva para hacer cumplir las leyes". Identificación. en 352. Incluso el ex Fiscal General Demócrata, Nicholas Katzenbach, y el ex Procurador General Demócrata, Archibald Cox, estuvieron de acuerdo con la administración Nixon en eso.
"La creencia de Nixon en su autoridad exclusiva para controlar la ejecución de la ley quedó demostrada de manera más dramática por la 'Masacre del Sábado por la Noche', en la que ordenó al Fiscal General Richardson y al Fiscal General Adjunto William Ruckelshaus que destituyeran a Archibald Cox como fiscal especial de Watergate… Después de que Richardson renunció y Ruckelshaus fue destituido por no haber despedido a Cox, la tarea de despedirlo recayó en el Procurador General Robert Bork. Aunque lamentable, la Masacre del Sábado por la Noche sigue siendo una vívida, si Controvertida afirmación de la creencia de Nixon en su autoridad para controlar la ejecución de la ley. Identificación. en 353…. Independientemente de dónde caiga uno en este debate, el hecho es que la destitución de Cox y la oposición de la administración a los intentos del Congreso de autorizar a fiscales especiales a operar independientemente del control presidencial representan ejemplos destacados de la firme insistencia de Nixon en la unitaridad del poder ejecutivo". Id. en 354.
"Nixon tenía una creencia extraordinaria de que el presidente tenía la autoridad implícita para autorizar, por motivos de seguridad nacional, acciones del FBI que de otro modo violarían los estatutos. Este fue un reclamo lincolniano de poder de emergencia hecho durante una emergencia mucho menos grave que la que Lincoln había enfrentado en la primavera de 1861… Esta visión de que como presidente podía sancionar acciones en violación de los estatutos es parte de por qué Nixon merecía ser el primer presidente en la historia de Estados Unidos en ser obligado a renunciar". Identificación.
En cualquier caso, Nixon ciertamente no fue un violeta tímido que consintió en que el Ejecutor de Humphrey limitara el poder de destitución presidencial. Por el contrario, Nixon pensaba que el presidente tenía mucho más poder del que realmente posee, y fue esto lo que deshizo su presidencia.
Gerald R. Ford fue presidente de 1974 a 1977. Ford era un presidente débil, que nunca había sido elegido presidente ni vicepresidente y que se vio obstaculizado por el perdón profundamente impopular, pero sabio, de su predecesor, Richard Nixon. Sin embargo, "con la ayuda de su fiscal general adjunto de la Oficina de Asesoría Jurídica, Antonin Scalia, Ford se mantuvo firme y defendió la unitaridad del poder ejecutivo". Calabresi y Yoo en 356.
Ford combinó su indulto a Nixon con el indulto de "muchos individuos que habían evadido el reclutamiento durante la Guerra de Vietnam… Obviamente, los dos indultos juntos fueron una importante decisión policial tomada personalmente por Ford sobre qué grado de aplicación de la ley serviría mejor a los intereses de la nación. El hecho de que Ford tomara estas dos decisiones policiales él mismo como principal funcionario policial del país apoya la teoría del ejecutivo unitario". Identificación. en 357.
Ford fue muy audaz al realizar mudanzas. Pidió y recibió las renuncias del secretario de Defensa, James Schlesinger, del director de la CIA, William Colby, del secretario de Comercio, Rogers Morton, del asesor de Seguridad Nacional, Henry Kissinger (a quien se le permitió permanecer como secretario de Estado) y del secretario de Agricultura, Earl Butz. Identificación. en 358.
"Durante la administración Ford, la Oficina de Asesoría Jurídica [(OLC) bajo el liderazgo agresivo de Antonin Scalia, un gran amigo del ejecutivo unitario] 'afirmó agresivamente el derecho del presidente a no hacer cumplir la legislación que consideraba inconstitucional, a pesar de que el presidente había promulgado la legislación". Identificación. en 359. Con Scalia en el OLC, no se permitió que ocurrieran violaciones de la teoría del ejecutivo unitario. Ford canceló una propuesta para crear una agencia de consumidores independiente con una amenaza de veto. Identificación. a 360.
Durante la administración Ford no surgió ningún problema relacionado con el Ejecutor de Humphrey o las agencias independientes.
Jimmy Carter fue presidente de 1977 a 1981. Su administración "representa el punto más bajo del poder presidencial en la era posterior a la Segunda Guerra Mundial". Calabresi y Yoo en 362.
"Jimmy Carter no tuvo ningún reparo en utilizar el poder de destitución", y destituyó al secretario de Salud, Educación y Bienestar, Joseph Califano, al secretario del Tesoro, Michael Blumenthal, al secretario de Energía, James Schlesinger, y al director de la OMB, Bert Lance. Identificación. en 363. "De manera crítica, la administración Carter archivó una propuesta, presentada durante la campaña presidencial de 1976, para responder a los abusos de la era Watergate convirtiendo todo el Departamento de Justicia en una agencia independiente, con el fiscal general cumpliendo un mandato fijo de diez años… El fiscal general Bell aplastó la propuesta una vez que asumió el cargo". Identificación.
"Según Bell, 'la primera frase del artículo II confiere el poder ejecutivo del Gobierno al Presidente y le encarga la responsabilidad administrativa general de ejecutar las leyes de los Estados Unidos'. Cuando esto se combina con las Cláusulas de Nombramientos y Cuidarse, concluyó Bell, "al Presidente se le otorga no sólo el poder, sino también la obligación constitucional de ejecutar las leyes". Además, la Corte Suprema había dejado claro en Myers v. Estados Unidos que "la libertad del Presidente para destituir a los funcionarios ejecutivos no puede ser alterada por la legislación". Bell consideró que esto era particularmente cierto en el caso del fiscal general…'". Id. en 364
Al final, Carter aceptó una versión muy suavizada de un Departamento de Justicia independiente al promulgar la inconstitucional Ley de Ética en el Gobierno (EIGA), que preveía abogados independientes designados por el tribunal, destituidos por el Fiscal General sólo con motivo para investigar irregularidades de alto nivel del poder ejecutivo. Esta ley era descaradamente inconstitucional por las razones célebremente articuladas en el disenso del juez Scalia en Morrison v. Olsen (1988). "La EIGA fue un pequeño precio a pagar por el bien mayor de evitar que un Congreso posterior a Watergate convirtiera a todo el Departamento de Justicia en una agencia independiente". Identificación. en 366.
En resumen, la administración Carter se defendió de la cuestión del Ejecutor de Humphrey porque la presidencia era muy débil en ese momento. Sin embargo, Carter impidió que el Congreso ampliara el Ejecutor de Humphrey al convertir todo el Departamento de Justicia en una agencia independiente.
Ronald Reagan sirvió como presidente de 1981 a 1989. Su toma de posesión "marcó el resurgimiento de la nación de su malestar posterior a Watergate y un importante punto de inflexión en el equilibrio de poder entre el presidente y el Congreso sobre la administración de la ley. Tanto los partidarios como los críticos de la administración Reagan generalmente consideraron la defensa del ejecutivo unitario como una parte clave del programa político de Reagan. Como escribió Charles Fried, el Procurador General de Reagan: "La administración Reagan tenía una visión sobre la organización del gobierno". poder: la autoridad y la responsabilidad del Presidente deben ser claras y unitarias. Los años de Reagan se distinguieron por el hecho de que esa visión fue objeto de disputa legal, más que simplemente política.' En particular, Reagan marcó el comienzo de una era de control mucho mayor por parte del personal de la Casa Blanca a través de la Oficina de Administración y Presupuesto que el que había existido antes de 1981. Además, el segundo fiscal general de Reagan, Edwin Meese III, esbozó una comprensión amplia del poder presidencial que ha prevalecido en gran medida desde entonces. Calabresi y Yoo en 374.
Reagan ejerció vigorosamente su poder de destitución al destituir de hecho a su primer Secretario de Estado, Alexander Haig; su segundo Jefe de Gabinete de la Casa Blanca, Donald Regan; y, en sus primeros ocho meses en el cargo, y despidiendo a unos 10.000 controladores aéreos que se declararon en huelga. Identificación. en 375. También destituyó a tres miembros de la Comisión de Derechos Civiles de Estados Unidos en 1983 "y a muchos otros funcionarios que antes se pensaba que estaban aislados del control presidencial". Identificación. "Reagan destituyó a una docena de inspectores generales sin cumplir con el requisito legal de informar al Congreso de los motivos de sus destituciones". Identificación. en 376.
Cuando se renovó la Ley de Ética en el Gobierno de la era Carter que establecía abogados independientes designados por el tribunal, "el Fiscal General Adjunto John R. Bolton cuestionó la constitucionalidad de la ley durante las audiencias, argumentando que todos los fiscales eran considerados adecuadamente funcionarios ejecutivos, que por lo tanto tenían que estar sujetos a la dirección y control del presidente. El Fiscal General Adjunto de la Oficina de Asesoría Jurídica, Charles Cooper, respaldó la posición de Bolton". Identificación. en 377. Reagan firmó un proyecto de ley que reautoriza la Ley de Ética en el Gobierno con gran vacilación para que la Corte Suprema pudiera opinar sobre el asunto.
En Morrison v. Olsen, el escrito del Procurador General Fried comenzó señalando que:
"El Artículo II, Sección 1 de la Constitución declara: 'El Poder Ejecutivo recaerá en… un Presidente de los Estados Unidos de América'. La sección 3 del mismo artículo encarga entonces al Presidente el deber correspondiente: "cuidará de que las Leyes se ejecuten fielmente". El estatuto del abogado independiente viola el significado claro de esas palabras. Quitándole al Presidente una parte importante del poder ejecutivo, y del deber concomitante de velar por la fiel ejecución de las leyes, y asignándolo a una persona que no rinde cuentas ante el Presidente en su selección, su desempeño y su mandato. El estatuto confiere poder ejecutivo a alguien que no sea el Presidente, en contravención directa de la 'concesión de poder' del Artículo II, Sección 1" Id. en 377.
Lamentablemente, la administración Reagan perdió su caso en Morrison v. Olsen por 7 a 1 y sólo el juez Scalia estuvo en desacuerdo. Sin embargo, con el tiempo, la disidencia de Scalia pasó a ser considerada un clásico y totalmente acertada tanto por demócratas como por republicanos. Como resultado, se permitió que la Ley de Ética en el Gobierno dejara de existir en 1999, con la aprobación de ambos partidos políticos, al final de la administración Clinton. La EIGA nunca ha sido renovada desde entonces.
[La administración Reagan audazmente "fue tan lejos como para cuestionar la constitucionalidad misma de la supuesta 'independencia' de las agencias [reguladoras]. Como señaló el Fiscal General Meese, 'las agencias federales que desempeñan funciones ejecutivas son propiamente agentes del ejecutivo. No son 'cuasi' esto o 'independientes' aquello. En el esquema tripartito de gobierno, un organismo con poderes de aplicación es parte del ejecutivo. Rama del gobierno.' De hecho, sugirió Meese. Que 'todo el sistema de agencias independientes puede ser inconstitucional'". Id. en 380.
Reagan también amplió enormemente el escrutinio y el análisis de costos-beneficios de las regulaciones por parte de la Oficina de Administración y Presupuesto (OMB). "La Orden Ejecutiva 12291 ordenó a todas las agencias ejecutivas desarrollar agendas regulatorias que resumieran todas las regulaciones propuestas que una agencia espera emitir y emplear análisis de costo-beneficio en la implementación de las regulaciones. La orden además les exigía presentar todas las reglas a la OMB para su revisión previa a su publicación y preparar Análisis de Impacto Regulatorio de todas las reglas principales, con cada RIA estableciendo explícitamente los costos y beneficios anticipados de una regla, las alternativas consideradas y una explicación, si corresponde, de las razones por las cuales la mayoría No se adoptaron medios rentables para lograr los beneficios previstos." Identificación. en 380.
Dado que la "Orden Ejecutiva 12291" en sí no cita ninguna disposición legal o constitucional específica como base para la autoridad del presidente para emitirla…, se basa en una imagen unitaria de la autoridad presidencial: la idea de que el presidente, como director ejecutivo, tiene la autoridad para gestionar y controlar las actividades de todos los funcionarios y agencias del poder ejecutivo (al menos en la medida en que lo permita el estatuto). El asesor de la Casa Blanca de George HW Bush, C. Boyden Gray, señaló acertadamente que la Orden Ejecutiva 12291 fue 'considerado revolucionario en ese momento… y se ha ganado la reputación de ser uno de los cambios gubernamentales de mayor alcance realizados por la Administración Reagan'". Id. en 381.
En resumen, el presidente Ronald Reagan hizo más que cualquier presidente de los últimos tiempos, excepto el presidente Trump, para impugnar la decisión imprudente de la Corte Suprema en el caso Humphrey's Executor. No hubo aquiescencia presidencial y hubo oposición activa a los límites al poder del presidente para destituir a los funcionarios ejecutivos confirmados por el Senado durante las presidencias de Nixon, Ford, Carter y Reagan.