Esta serie de publicaciones del Prof. Richard Re (Virginia) se basa en su borrador de artículo, “¿El discurso sobre 303 Creative presagia un realineamiento permanente?“, que se publicará próximamente en Notre Dame Law Review Reflection.
Esta última publicación aborda la pregunta más importante que plantea el discurso en torno a 303 Creativo contra Elenis: ¿Hay motivos para sospechar que ya esté en marcha una realineación permanente? Aquí está la discusión clave de mi artículo:
Empezar con 303 creativo en sí mismo, que fácilmente podría citarse como prueba contra la idea de que la cultura jurídica está experimentando un realineamiento permanente. Una vez más, los juristas de centro izquierda tanto en el tribunal de apelaciones como en la Corte Suprema apoyaron la posición o la dejaron sin oposición. Sin embargo, el discurso que rodea el caso sugiere que otros creadores de tendencias en la izquierda legal están ansiosos por impulsar argumentos jurisdiccionales en casos y contextos donde los jueces liberales, hasta ahora, no lo están.
Además, otros casos evidencian un realineamiento permanente. En el caso del préstamo estudiantil, por ejemplo, el desacuerdo del juez Kagan a favor de los tres jueces liberales (ella incluida) enfatizó tanto la posición como los méritos. La cuestión clave era si una determinada entidad de servicios crediticios creada por un estado debería contar como parte del estado específicamente a efectos permanentes. Determinar los límites exactos de los gobiernos estatales es una tarea notoriamente turbia, que a veces produce diferentes respuestas bajo diferentes doctrinas. Sin embargo, la disidencia de Kagan afectó duramente a esta cuestión. Así que tal vez los magistrados de izquierda estén dispuestos a protestar cada vez que la posición sea una cuestión cerrada o abierta según la jurisprudencia existente, y muchos comentaristas de izquierda ahora están dispuestos a hacerlo incluso cuando no lo es.
En otros casos recientes también se han presentado magistrados de izquierda que imponen restricciones permanentes, incluso cuando algunos magistrados conservadores no lo han hecho. Este patrón se ha vuelto cada vez más notorio desde que el juez Kennedy se jubiló en 2018, generando una clara mayoría conservadora en la Corte. Además del caso de préstamo estudiantil, tome Estados Unidos contra Texas, que falló a favor de la Administración Biden, lo que generó un desacuerdo en solitario del juez Alito. O California contra Texas, donde sólo los jueces Alito y Gorsuch habrían encontrado su lugar. También están en juego áreas relacionadas con la justiciabilidad. Llevar Asociación de Rifles y Pistolas del Estado de Nueva York contra la Ciudad de Nueva York, donde seis jueces rechazaron un reclamo de la Segunda Enmienda por considerarlo discutible, con los jueces Alito, Thomas y Gorsuch en desacuerdo. Otros ejemplos de denegaciones bipartidistas incluyen los esfuerzos fallidos para impugnar la victoria del presidente Biden en las elecciones de 2020. Estos casos pueden verse como victorias liberales, incluso sin decisiones liberales sobre el fondo. En definitiva, la posición (y algunas doctrinas relacionadas) han surgido como una forma vital para que los jueces de izquierda arrebaten victorias de las fauces de una Corte conservadora…
En otras áreas, sin embargo, persiste la división entre izquierda y derecha de la era Kennedy. Consistente con 303 creativo En sí mismo, los jueces de izquierda pueden seguir apoyando relativamente la posición privada (en contraposición a la posición estatal). Lo más destacado es que los jueces de izquierda continúan apoyando la legitimación activa conferida por ley en casos como TransUnion LLC contra Ramírez, incluso cuando el Tribunal lo recorta, una tendencia que puede continuar en el caso del próximo mandato sobre la condición de “probador”. Estos casos recuerdan casos de la era Kennedy como Luján contra Defensores de la Vida Silvestre. …
Estos ejemplos también muestran que los jueces conservadores no están avanzando uniformemente hacia una posición permisiva. El conservador que se ha vuelto más proclive a reconocer su posición es el juez Alito. En los últimos años, el juez Alito ha votado a favor de presentarse con tanta frecuencia como los jueces liberales, aunque en casos diferentes. Es posible que ya sea más probable que el juez Alito vote a favor de presentarse que, digamos, el juez Kagan. Sin embargo, la mayoría de los conservadores todavía tienden a imponer reglas vigentes y estrictas. Ese hecho es lo que hace factible que los tres magistrados liberales consigan victorias jurisdiccionales en un tribunal conservador de supermayoría. Por lo tanto, cualquier “realineamiento” permanente podría no representar un cambio completo de posiciones ideológicas relativas, sino más bien una reorientación más sutil. Ni la izquierda ni la derecha pueden ser fácilmente encasilladas como halcones o palomas en todos los ámbitos.
[Several] Los factores sugieren que los jueces conservadores seguirán resistiéndose a convertirse en palomas permanentes, a pesar de su nuevo control sobre la tercera rama. [Perhaps most importantly,] Los jueces conservadores comparten una visión de la separación de poderes que los hace relativamente sospechosos de la intrusión del Congreso en los asuntos del poder judicial o del ejecutivo. Las normas permanentes ofrecen una forma práctica de implementar esa visión… Dicho cínicamente, la posición permanente no es sólo un obstáculo para un poder judicial conservador, sino también una herramienta…
Es difícil anticipar lo que significa la realineación para el pensamiento jurídico de izquierda (si es que realmente está ocurriendo). Una posibilidad es que las quejas judiciales sobre la extralimitación de la Corte puedan fomentar el apoyo popular a la reforma estructural de la Corte. En los últimos años, los pensadores jurídicos de izquierda se han alejado cada vez más de sus puntos de vista de celebración de los tribunales federales, que desde hace mucho tiempo mantienen. Mientras que destacados intelectuales conservadores como Robert Bork alguna vez argumentaron en contra de formas fuertes de revisión judicial y a favor de anulaciones legislativas, ahora esa posición ha sido asumida por académicos progresistas. Desde un punto de vista, la dureza jurisdiccional, especialmente cuando está en desacuerdo, se alinea bien con las corrientes más amplias a favor de la pérdida de poder judicial.
Al mismo tiempo, sin embargo, un resurgimiento de la izquierda en cuestiones de jurisdicción podría competir con esfuerzos políticos por reformas más fundamentales. Si los juristas de centro izquierda demuestran ser relativamente exitosos en lograr que la Corte sea más autocontrolada, entonces esas victorias socavarían la necesidad percibida de intervenciones legislativas, como la eliminación de jurisdicción. Se podría decir que la Corte ya estaría reservando su propia jurisdicción. Y hemos visto que ese tipo de esfuerzos ya han dado frutos. Así que, de diferentes maneras, la nueva postura dura jurisdiccional entre los juristas de izquierda podría alimentar el movimiento por la reforma judicial y al mismo tiempo sofocarlo…
La estrategia judicial también está involucrada. Si los jueces liberales se esfuerzan por encontrar prestigio en sus áreas más preciadas del derecho, a menudo sólo lograrán ayudar a la mayoría conservadora a decidir en contra de ellos basándose en el fondo. Entonces, en lugar de tolerar el desarme unilateral, los jueces liberales podrían optar por una menor posición en general, evitando así al menos que los jueces conservadores maximicen su propia agenda ideológica. En otras palabras, renunciar a una posición moderada podría ser la mejor manera de maximizar las prioridades legales existentes de la izquierda.
Al dar ese paso, los jueces liberales de hoy estarían siguiendo los pasos de los liberales de principios del siglo XX, como el juez Brandeis, así como de los juristas conservadores de finales del siglo XX, como el juez Scalia. Y adoptar ese nuevo rol podría ser lo mejor. El sistema legal a menudo se beneficia de tener un bloque de juristas con el hábito de imponer límites estrictos de justiciabilidad, especialmente si otros juristas (recién en el poder) podrían verse tentados a flexibilizarse. Contraintuitivamente, podría ser necesario un realineamiento dramático para mantener un equilibrio estable.
Eso es todo lo que escribí o, más exactamente, todo lo que tengo espacio para hoy. Consulte el artículo si tiene curiosidad sobre el argumento completo.
¡Gracias nuevamente a Eugene por invitarme a publicar mis publicaciones y a todos los que ofrecieron comentarios sobre mi borrador!