Durante argumento oral en Trump contra Anderson, el abogado de los votantes se vio obligado a abandonar la afirmación de que el Portavoz y el Presidente Pro Tempore del Senado eran “funcionarios de los Estados Unidos” cuyos nombramientos no estaban previstos en el Artículo II, Sección 2. Patrick Murray se refirió a esos funcionarios que presidían como ” una excepción a la regla general.” Al hacerlo, Murray renunció a dos de los cuatro cargos que el juez Scalia enumeró en su carta a Tillman.
¿Qué pasa con los otros dos cargos en la carta de Scalia: el Presidente y el Vicepresidente son “funcionarios de los Estados Unidos” cuyos nombramientos no están previstos en el Artículo II, Sección 2? A través de la Cláusula Sinecura, Tillman y yo hemos demostrado que la respuesta a esta pregunta es no. A nuestro juicio, la frase “no previstas en el presente documento en contrario” es un conjunto nulo. No existen tales oficinas. La Constitución nos dice que hay no “Oficiales de los Estados Unidos” que están destinados en otros lugares. Todos los “Funcionarios de los Estados Unidos” están previstos en el Artículo II, Sección 2.
Durante la Conferencia de Originalismo sobre Trabajos en Progreso, me preguntaron por qué los redactores incluirían esta frase si se refería a posiciones cero. Una posible respuesta se puede encontrar en la historia de la redacción de la Cláusula de Nombramientos. En momentos anteriores de la convención, la legislatura tenía el poder de nombrar diferentes cargos, incluidos jueces, embajadores y tesorero. Estos nombramientos no estaban previstos en (lo que luego se convirtió) en la Cláusula de Nombramientos. Pero con el tiempo, la Convención eliminó el poder de la legislatura para nombrar estos cargos. La facultad de nombrar esos cargos recayó en el Presidente. Como resultado, la frase “no previsto en el presente documento de otra manera” indicaba que los “funcionarios de los Estados Unidos” sólo fueron nombrados de conformidad con los procedimientos establecidos en el Artículo II, Sección II. Y para reforzar este punto, se agregó la frase “y que será establecido por ley” a la Cláusula de Nombramientos, dejando claro que los “Funcionarios de los Estados Unidos” tenían que ser creados por ley y no por la Constitución. No hay nada que haya visto en el historial de redacción que sugiera que la frase “no previsto en el presente documento” se refiera (como sugirió Scalia) al Presidente, al Vicepresidente, al Portavoz y al Presidente Pro Tempore del Senado.
Tillman y yo discutimos esta historia en profundidad en Parte III de nuestra serie (págs. 387-390):
Es cierto que la historia de la redacción de la Cláusula de Nombramientos es compleja. Pero es consistente con nuestro enfoque.
El 29 de mayo de 1787, James Madison presentó el Plan Virginia. El Plan Virginia. El Plan Virginia habría facultado a la “Legislatura Nacional” para elegir jueces. 1 Registros de Farrand en 21-22. En contraste, en esta coyuntura, el nombramiento de “funcionarios del poder ejecutivo” “era inherente a los ‘derechos ejecutivos'” del “Ejecutivo Nacional”. Jennifer L. Mascott, ¿Quiénes son los “oficiales de los Estados Unidos”?, 70 Estan. L. Rev. 443, 472 (2018) (citando 1 Farrand’s Records, supra nota 21, en 20-22, 20 n.10). Una propuesta posterior presentó este texto: “El Senado de los Estados Unidos tendrá poder para celebrar tratados y nombrar embajadores y jueces de la Corte Suprema”. 2 Farrand’s Records en 183 (6 de agosto de 1787), 389 n.8 (23 de agosto de 1787); 392–93 (igual).
El 17 de julio de 1787, el Comité Plenario modificó lo que se convertiría en la Cláusula de Nombramientos. Identificación. en 21. El nuevo texto disponía que el “Ejecutivo Nacional” tendría la facultad de “nombrar cargos en los casos no previsto de otra manera[.]” Identificación. en 23 (énfasis añadido). ¿Qué son los “oficios… no previstos en otra parte”? En este momento, el texto podría leerse de dos maneras. Primero, esos otros “cargos” son ciertos puestos que serían elegido por el Legislativo Nacional, como los jueces y el Tesorero. En segundo lugar, esas otras “oficinas” son ciertamente la cúspide elegido funcionarios que no serían designados. O tal vez ambas lecturas eran posibles en julio de 1787. Pero la Convención pronto excluiría ambas lecturas.
El 6 de agosto de 1787, la Comisión de Detalle informó sobre un proyecto de disposición en el que el Congreso tenía la facultad “[t]o Designar un Tesorero mediante votación[.]” 2 registros de Farrand, supra nota 21, en 177, 181–82. El 17 de agosto de 1787, hubo una moción para eliminar los poderes del Congreso para nombrar al Tesorero. Identificación. en 315. Esta moción fracasó. Identificación.
El 4 de septiembre de 1787, el Comité de los Once trasladó la facultad de nombrar jueces del Congreso al Presidente, junto con el asesoramiento y el consentimiento del Senado. Identificación. en 493, 495; Mascott en 473. Ese borrador de texto disponía ahora: “El Presidente… nominará y con el consejo y consentimiento del Senado nombrará a los Embajadores y otros Ministros públicos, Jueces de la Corte Suprema y todos los demás funcionarios de los Estados Unidos”. cuyos nombramientos no estén previstos de otro modo en este documento.” 2 Registros de Farrand en 495, 539–40. Parece que con esta revisión se añadió la frase “funcionarios de los Estados Unidos” a la Cláusula de Nombramientos. Mascott en 472 (“Los borradores de la Cláusula de Nombramientos no incluían la frase ampliada ‘funcionarios de los Estados Unidos’ hasta el 4 de septiembre de 1787, durante las últimas etapas de la Convención”). Y diez días después, el 14 de septiembre, John Rutledge, de Carolina del Sur, actuó para eliminar la facultad del Congreso de nombrar al Tesorero. 2 Farrand’s Records en 612, 614. Ese oficial, explicó Rutledge, debería ser “nombrado de la misma manera que otros oficiales[]”—es decir, por el Presidente. Identificación. en 614. La moción fue aprobada por 8 votos a 3. Identificación.
Incluso si la frase “no prevista de otro modo” en el proyecto de Cláusula de Nombramientos se hubiera referido a los funcionarios electos antes del 4 de septiembre, ese posible significado quedó excluido después del 4 de septiembre. Ahora, la frase “otros funcionarios de los EE.UU.” no se referiría a puestos ocupados por personas elegidas por la Legislatura, ni esos “otros funcionarios de los Estados Unidos” podrían referirse a funcionarios electos. Estas revisiones restringieron el lenguaje “previsto” a aquellos puestos que serían designados mediante los procedimientos del Artículo II, Sección 2.
Previo al fin del Convenio, se realizaron dos modificaciones finales a la Cláusula de Nombramientos. Primero, se agregó una coma entre “todos los demás funcionarios de los EE. UU.” y “cuyos nombramientos”. En segundo lugar, se añadió al final un inciso adicional: “y que será el que establezca la Ley”. Esta tabla representa las dos últimas revisiones realizadas a la Cláusula de Nombramientos, con los cambios resaltados en negrita y subrayado.
| Antes del final de la Convención | Al concluir la Convención |
| [The President] nombrará Embajadores, otros Ministros públicos y Cónsules, Jueces de la Corte Suprema y todos los demás Funcionarios de los Estados Unidos cuyos nombramientos no estén previstos en el presente; pero el Congreso podrá, por ley, conferir el nombramiento de dichos Funcionarios inferiores, según lo consideren. propio, en el Presidente únicamente, en los Tribunales de Justicia o en los Jefes de Departamento. | [The President] nombrará embajadores, otros ministros públicos y cónsules, jueces de la Corte Suprema y todos los demás funcionarios de los Estados Unidos., cuyos nombramientos no están previstos en el presente documentoy que será establecido por Ley: pero el Congreso puede, por ley, confiar el nombramiento de los funcionarios inferiores, según lo considere apropiado, al Presidente únicamente, a los Tribunales de Justicia o a los Jefes de Departamento. |
La Cláusula de Nombramientos disponía ahora en su totalidad: “[a] [The President] nominará, y con el asesoramiento y consentimiento del Senado, nombrará [b] Embajadores, otros Ministros públicos y Cónsules, Jueces de la Corte Suprema y todos los demás funcionarios de los Estados Unidos, [c] cuyos nombramientos no estén previstos en el presente, [d] y que será establecido por Ley.” Hemos dividido la Cláusula en cuatro apartados: [a], [b], [c]y [d].
La palabra “y” es muy significativa. Esa conjunción sugiere que las cláusulas [c] y [d] ambos modificar cláusula [b]. Dicho de otra manera, cláusulas [c] y [d] definir qué puestos puede ser un “Oficial[] de los Estados Unidos.” Cláusula [c] nos dice que “todos los demás funcionarios de los Estados Unidos” deben ser nombrados de conformidad con el Artículo II, Sección 2. La palabra “todos” no es excedente.[1] Y cláusula [d] nos dice que estos “Oficiales de los Estados Unidos” deben estar “establecidos por ley”. En otras palabras, esos puestos (“Oficiales de los Estados Unidos”) se crearían por ley después de que la nueva Constitución entrara en vigor. De ello se deduce que estas cláusulas no pueden referirse a funcionarios electos porque dichos puestos de alto nivel fueron creados por la Constitución y no por la ley. De hecho, el primer Presidente, el primer Vicepresidente y todos los miembros del Primer Congreso fueron –obviamente– elegidos. previo a la promulgación de cualesquiera estatutos federales.
La adición de la coma entre cláusulas. [b] y [c]y la adición de la cláusula [d], brindan más apoyo para nuestra construcción de la Cláusula de Nombramientos. Si no se hubieran realizado estas modificaciones, seguimos pensando que nuestra lectura de la Cláusula de Nombramientos sería la mejor. Pero estos cambios refuerzan nuestra construcción.
Reconocemos que la historia de la redacción de la Cláusula de Nombramientos es complicada y confusa. En definitiva, pensamos que la historia de la redacción se inclina hacia nuestra posición. Pero incluso si estuviéramos equivocados acerca de esa historia, es la Constitución final impresa la que fue enviada a los estados para su ratificación la que es “nuestra” ley, no los borradores anteriores.