Durante la primera administración Trump, algunos de los partidarios del presidente lo instaron a adoptar la opinión de que la Decimocuarta Enmienda no requiere el reconocimiento de la ciudadanía por nacimiento a aquellos nacidos en los Estados Unidos de padres que no eran residentes legales.
como yo notado en ese momentoalgunos de los argumentos más completos y completos en sentido contrario se pueden encontrar en el trabajo del juez James Ho, quien escribió varios artículos de opinión y un breve artículo de revisión de la ley sobre la cuestión antes de convertirse en juez del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de Estados Unidos.
El Decimocuarta Enmienda dispone, en la parte pertinente, “Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos…” Esta disposición establece indiscutiblemente que aquellos nacidos en suelo estadounidense de ciudadanos estadounidenses y residentes permanentes legales son ciudadanos estadounidenses al nacer. La cuestión jurídica pertinente con respecto a la Orden ejecutiva de la administración Trump es lo que significa para alguien no estar “sujeto a la jurisdicción” de los Estados Unidos al nacer. La versión convencional es que excluye a los hijos de diplomáticos extranjeros y ejércitos invasores. El relato revisionista sostiene que también excluye a los hijos de aquellos que se encuentran ilegalmente en el país, y quizás también a los hijos de padres no ciudadanos que carecen de residencia permanente legal.
Es posible que exista una variedad de argumentos no originalistas por la posición revisionista, pero como una cuestión de significado público originalestos argumentos no funcionan. El juez Ho explicó por qué en un artículo de opinión de 2007:
Cuando una persona está “sujeta a la jurisdicción” de un tribunal de justicia, debe obedecer las órdenes de ese tribunal. El significado de la frase es simple: uno está “sujeto a la jurisdicción” de otro siempre que esté obligado a obedecer las leyes de otro. La prueba es la obediencia, no la lealtad.
El requisito de “jurisdicción” excluye sólo a aquellos que no están obligados a obedecer la ley estadounidense. Este concepto, como gran parte de las primeras leyes estadounidenses, deriva del derecho consuetudinario inglés. Según el derecho consuetudinario, los diplomáticos extranjeros y los soldados enemigos no están legalmente obligados a obedecer nuestra ley y, por lo tanto, sus descendientes no tienen derecho a la ciudadanía al nacer. La 14ª Enmienda simplemente codificó esta doctrina del derecho consuetudinario.
Los miembros del 39º Congreso debatieron la conveniencia de garantizar la ciudadanía por nacimiento, pero nadie cuestionó el significado de la enmienda. Los opositores reconocieron –de hecho, advirtieron– que otorgaría la ciudadanía a los hijos de aquellos que “deben [the U.S.] No hay lealtad.” Los partidarios de la enmienda acordaron que sólo los miembros de tribus indias, embajadores, ministros de Asuntos Exteriores y otros no “sujetos a nuestras leyes” quedarían fuera del alcance de la enmienda.
El contraargumento más fuerte con el que me he topado es el realizado por Peter Schuck y Rogers Smith (basado en su libro de 1985), pero su argumento no reivindica la posición de la Administración Trump. Más bien, su posición es que el Congreso tiene “el poder de regular el acceso a la ciudadanía por nacimiento para grupos a cuya presencia o membresía no dio su consentimiento” definiendo lo que constituye estar “sujeto a la jurisdicción de los Estados Unidos”. Y si uno adopta una visión costosa del poder de la Sección 5 del Congreso para implementar y hacer cumplir los términos de la Decimocuarta Enmienda, este argumento puede tener cierta fuerza. Pero incluso si se acepta este argumento (y no estoy convencido), esto permitiría como máximo que el Congreso promulgara legislación que excluya a algunos grupos, como los que se encuentran ilegalmente en el país, de transmitir la ciudadanía por nacimiento. No proporcionaría una justificación adecuada para una acción unilateral por parte del poder ejecutivo.
Lo anterior supone que la cuestión de la ciudadanía por nacimiento debe resolverse haciendo referencia al significado público original de la Decimocuarta Enmienda. Si uno rechaza este punto de vista y cree que los tribunales deberían ser particularmente deferentes hacia las ramas políticas o deberían adoptar significados constitucionales en evolución en respuesta a acontecimientos políticos y de otro tipo (como una elección en la que un candidato prevaleciente defendió una interpretación constitucional contrastante), uno bien podría llegar a una conclusión diferente.