Otro semestre, otra sección del derecho constitucional. Esta semana enseñé Marbury v. Madison por enésima vez. Más allá de enseñar la mecánica de la cláusula de jurisdicción original y la Ley de Judicial de 1789, siempre trato de transmitir a mis alumnos por qué Marshall escribió la opinión al revés: ¿por qué decidir la pregunta de méritos sobre la comisión ante la pregunta jurisdiccional? La respuesta, como todos saben, era que Marshall estaba tratando de establecer el principio de revisión judicial para la legislación federal. (Y no, no creó una revisión judicial; lee Hamilton en Federalist No. 78.)
Sin embargo, acechar en el fondo era un miedo. Si Marshall hubiera ordenado al Secretario de Estado James Madison, designado por el presidente Thomas Jefferson, para entregar la comisión de Marbury, es probable que la orden se hubiera ignorado. No es una certeza, pero definitivamente había ese riesgo. Si es así, Marshall reconoció lo que sucedería si su tribunal emitiera una orden que fue ignorada: el tribunal, como institución, disminuiría.
En este punto de clase, siempre les pregunto a los estudiantes por qué las personas siguen las órdenes judiciales. La respuesta habitual es que si ignora la corte, irá a la cárcel. Eso está bien, pero es la rama ejecutiva la que en realidad arrestará a una persona y los encarcelará. Los jueces no salen de sus bancos y colocan esposas a una persona. Como Hamilton explicó en Federalist No. 78, los tribunales no tienen fuerza ni solo juicio. Los tribunales dependen de la rama ejecutiva para hacer cumplir sus juicios.
Luego pregunto por qué la rama ejecutiva hace cumplir los juicios de un tribunal. La respuesta habitual es que sin ese tipo de aplicación, habría anarquía y caos en la sociedad. Tal vez eso es correcto. Pero en la parte inferior, la respuesta es que la rama ejecutiva hace cumplir los juicios de la Corte porque la rama ejecutiva cree que el tribunal juega un papel válido en la sociedad, incluso si alguna decisión en particular podría ser correcta o incorrecta.
Luego pregunto si el presidente debería hacer cumplir una decisión descaradamente inconstitucional (se puede pensar en lo que sería). En ese momento, los estudiantes se vuelven un poco mareados. Algunos supremacistas judiciales (incluso si aún no conocen el término) dicen que los juicios judiciales deben aplicarse sin importar qué. Otros departamentistas (incluso si aún no conocen el término) dicen que el presidente puede decidir por sí mismo si la orden es constitucional y aplicar en consecuencia. La mayoría de los estudiantes están en el medio, y no saben qué pensar, al menos durante la primera semana de clase.
Esta clase me ayudó a poner en contexto el Tribunal Penal Internacional (ICC). Este cuerpo judicial se encuentra en La Haya. (Escribí sobre su jurisdicción aquí.) La CPI ha afirmado el poder de emitir órdenes de arresto para los criminales de guerra, incluidos los jefes de estado. El ICC no tiene poder real para ordenar a las personas a La Haya. Más bien, los firmantes de la Convención de Roma tienen la obligación legal de arrestar a cualquier persona en su jurisdicción que esté sujeta a una orden de la CPI. Entonces, ¿los Estados miembros realmente están haciendo cumplir estas órdenes de arresto? No. Considere tres ejemplos.
Ejemplo #1. El presidente ruso, Vladimir Putin, está sujeto a una orden de arresto. Sin embargo, fue recibido con una visita de estado a Mongolia, un firmante para la Convención de Roma. El Cámara previa al juicio de ICC (Lo que sea) descubrió que Mongolia no cooperó con la orden de arresto. ¿Pero y qué? ¿Habrá alguna consecuencia real? Putin también ha visitado China, y el presidente Trump ha anunciado que visitará a Putin. La decisión de la CPI es menor que las barreras de pergamino.
Ejemplo #2. La CPI emitió una orden de arresto para el primer ministro israelí Benjamin Netanyahu. Netanyahu fue invitado a Polonia para el 80 aniversario de la liberación del campo de concentración de Auschwitz. Polonia es firmante para la Convención de Roma, pero señalado que no arrestaría a Netanyahu. ¿Te imaginas los polacos que ponen esposas al primer ministro israelí en el sitio de un genocidio real? Tal vez podrían haberlo cargado en un vagón, ¿todavía hay vías en el campamento, a través de Alemania en los Países Bajos? ¿Y cuáles serán las consecuencias de la negativa de Polonia a hacer cumplir la orden? Absolutamente nada. Otras naciones europeas como Francia y Italia Dicho Netanyahu podría visitar, citando el hecho de que es un jefe de estado actual y tiene inmunidad diplomática. Distinciones legalistas sin diferencia. ¿Qué está pasando aquí? Estas naciones han determinado que sus propios intereses diplomáticos con Israel enano lo que sea reclamos fabricados de genocidio se han presentado.
Ejemplo #3. El ICC emitió un orden de arresto Para Osama Elmasry Njeem, un libio acusado de crímenes de guerra. La policía italiana en realidad arrestó a Njeem, pero el gobierno no lo transportó a La Haya. Más bien, dos días después, Italia acompañó a Njeem a Libia. El Primer Ministro de Italia citó razones “procesales” para devolverlo. Pero puede haber otra razón. Italia necesita la cooperación de Libia para manejar la situación de los migrantes. El regreso de Njeem probablemente ayudó a las relaciones diplomáticas de Italia con Italia. Por el contrario, enviar a Njeem a La Haya habría dañado esas relaciones. ¿Qué eligió Italia? ¿Qué opción elegiría cualquier país sano? La orden de arresto fue ignorada.
La CPI es la peor pesadilla de John Marshall: una corte emite órdenes que se influyen rutinariamente. Esto no es realmente una corte. Es un cuerpo de abogados progresivos de derechos humanos que usan whigs y túnicas en polvo. Están cosplays como jueces, pero no tienen una autoridad soberana real propia. Es como si la junta editorial de Harvard Law Review ordenara que ciertos académicos fueran arrestados por escribir el tipo de beca incorrecto. (Tal vez estos son los tipos de “consecuencias” Seth Barrett Tillman preocupado acerca de.)
La CPI es emblemática de mi opinión general sobre el derecho internacional. El derecho internacional está diseñado para permitir que los países más pequeños y más débiles ejercen el poder sobre los países más grandes y más fuertes. En el curso normal de las cosas, los contadores más grandes y más fuertes pueden usar su influencia diplomática o militar para lograr sus fines. Los países más pequeños y más débiles no tienen influencia diplomática o militar, por lo que tienen que disfrazar sus demandas con el elegante atuendo de “Ley de Derechos Humanos Internacionales” y otros legalismos abstractos. Pero en la parte inferior, cualquier decisión de “corte” debe estar respaldada por voluntad política. Y en ausencia de que la voluntad política, las opiniones de la CPI son poco más que escaparate para abogados de derechos humanos sin ningún mandato real.
Cada acción tiene una reacción igual y opuesta. En 2020, el ICC comenzó un investigación de las tropas estadounidenses en Afganistán, y el Congreso impuso sanciones al fiscal principal y a su asistente. Este mes, la casa votado Para imponer sanciones a toda la CPI, y el Senado probablemente estará de acuerdo. La CPI ya se está preparando para las consecuencias financieras aplastantes. Microsoft, por ejemplo, probablemente tendría que dejar de trabajar con el ICC.
Los miembros de este tribunal deben volver a aprender la lección de Marbury. Si emite órdenes que se ignorarán, ya no será un tribunal.