Tengo un artículo titulado “Requisitos de diversidad de puntos de vista” como una nueva doctrina de equidad que se publicará dentro de varios meses en George Mason Law Review, y quería publicar un borrador por entregas aquí. Todavía hay tiempo para editarlo, así que me encantaría escuchar los comentarios de la gente. El material siguiente omite las notas a pie de página (excepto algunas que he movido al texto, marcadas con {}s, como hago normalmente cuando muevo texto entre comillas); Si desea ver las notas a pie de página (o leer el borrador completo de una vez), puede leer este PDF. Publicaciones anteriores han criticado en gran medida tales requisitos de diversidad de puntos de vista, por analogía con las críticas a la Doctrina de Equidad. Aquí hay dos secciones que analizan las posibles opciones permisibles relacionadas con la diversidad de puntos de vista y la no discriminación, además de la Conclusión.
[IX.] El alcance permisible de los mandatos de diversidad de puntos de vista: apoyo a mensajes o programas específicos que el gobierno está promoviendo
Hasta ahora, he argumentado que los mandatos de diversidad de puntos de vista están inevitablemente basados en puntos de vista y que, por lo tanto, el gobierno no puede adjuntarlos como condiciones al financiamiento general destinado a promover la accesibilidad de las universidades para los estudiantes (por ejemplo, préstamos estudiantiles) o a financiar proyectos de investigación propios de las universidades o de los miembros de la facultad.
Pero, por supuesto, cuando el gobierno pretende promover mensajes particulares, puede favorecer algunos puntos de vista sobre otros. Como señaló el Tribunal en Rust v. Sullivan,
Cuando el Congreso estableció un Fondo Nacional para la Democracia para alentar a otros países a adoptar principios democráticos, no estaba constitucionalmente obligado a financiar un programa para alentar líneas de filosofía política en competencia, como el comunismo y el fascismo.
Asimismo, el Congreso es libre de otorgar una subvención al Fondo Nacional para la Democracia exigiéndole que financie programas a favor de la democracia de una manera que apoye la “diversidad de puntos de vista”. Esa condición de subvención presumiblemente requeriría que el Endowment apoyara una amplia gama de diferentes puntos de vista sobre la mejor manera de promover la democracia: tal vez el Endowment necesitaría asegurarse de que las subvenciones se destinen a proyectos que promuevan sistemas democráticos presidenciales y parlamentarios, a proyectos que acepten puntos de vista locales sobre lo que es suficientemente democrático, o a proyectos que exijan la adopción de principios de derechos humanos supuestamente universales.
Sin embargo, no se interpretaría que la condición de subvención exige una verdadera neutralidad del punto de vista. Todos los programas podrían seguir apoyando la democracia y no el comunismo o el fascismo. Del mismo modo, los programas podrían centrarse en enfoques más convencionales para la promoción de la democracia en lugar de enfoques que se consideran demasiado vanguardistas o demasiado improbables para ser aceptados por los gobiernos, organizaciones o sociedades extranjeras sobre las que el Congreso está tratando de influir.
Lo mismo probablemente ocurriría si el gobierno federal pone una condición a una subvención particular para la cual considera un tipo particular de equilibrio ideológico como parte del mensaje que busca promover. En este sentido, dichas condiciones de financiación son similares a las que los departamentos universitarios, incluidos los departamentos de las universidades públicas, hacen habitualmente al organizar conferencias. Una facultad de derecho bien puede asignar fondos a los profesores para que organicen una conferencia sobre, digamos, casos recientes de la Corte Suprema, pero con la condición de que cada panel tenga “diversidad de puntos de vista”. Presumiblemente, eso significaría que un panel sobre un caso particular probablemente debería tener al menos una persona que apoye la posición de la mayoría y al menos una persona que se oponga a ella. Cada panel probablemente debería tener al menos una persona de la derecha ideológica (lo que puede significar cosas diferentes para diferentes casos) y al menos una persona de la izquierda ideológica. {Una conferencia típica probablemente no tendría estos requisitos rígidos para cada parte del programa, incluso si el decano enfatiza que el programa debe tener diversidad de puntos de vista. Entre otras cosas, el programa bien podría tener un discurso de apertura de un orador, que sería libre de expresar sus propios puntos de vista y no los contrarios. Pero un decano bien puede pedir esa diversidad de puntos de vista y esperar que esté presente en general, aunque no en cada parte separada del programa.}
Este tipo de requisito de diversidad de puntos de vista implicaría necesariamente, como se argumentó anteriormente, cierta discriminación de puntos de vista. No todas las opiniones posibles sobre cada caso pudieron estar representadas, y los organizadores bien pueden favorecer las opiniones dominantes sobre aquellas que consideran demasiado ideológicamente extremas.
Esta discriminación de puntos de vista es permisible porque la conferencia en su conjunto es una forma de discurso gubernamental, aunque esté compuesto por el gobierno a partir del discurso de oradores individuales. Incluso si los organizadores no respaldan la visión particular de cada uno de los participantes, están creando un producto de discurso curado al elegir deliberadamente a quién invitar. Ese producto del discurso es muy parecido a lo que un periódico podría hacer con su página de opinión, que puede tener deliberadamente una diversidad de puntos de vista, pero limitada a puntos de vista que los editores consideran dominantes, especialmente reveladores, o al menos dentro del rango de puntos de vista que consideran plausibles.
Pero este tipo de flexibilidad para el discurso del gobierno se extiende sólo cuando el gobierno controla un mensaje particular que decide promover. Como explicó la Corte en Rosenberger v. Rector, el gobierno puede “regular el contenido de lo que se expresa o no cuando es el hablante o cuando recluta a entidades privadas para transmitir su propio mensaje”:
En la misma línea, en Rust v. Sullivan, confirmamos la prohibición del gobierno sobre el asesoramiento relacionado con el aborto aplicable a los beneficiarios de fondos federales para asesoramiento en planificación familiar. Allí, el gobierno no creó un programa para fomentar el discurso privado, sino que utilizó oradores privados para transmitir información específica relacionada con su propio programa…. Cuando el gobierno desembolsa fondos públicos a entidades privadas para transmitir un mensaje gubernamental, puede tomar medidas legítimas y apropiadas para garantizar que su mensaje no sea confuso ni distorsionado por el beneficiario.
Todavía “[i]De esto no se sigue… que las restricciones basadas en puntos de vista sean apropiadas” cuando el gobierno “no habla ni subsidia la transmisión de un mensaje que favorece, sino que gasta fondos para fomentar una diversidad de puntos de vista de oradores privados”. Más bien, “neutralidad de puntos de vista”. [is required] en la provisión de beneficios financieros por parte del Gobierno” a oradores privados.
Y más allá de esto, como reconoció la Corte en Agency for Int’l Development v. Alliance for Open Society Int’l, el gobierno no puede aprovechar su control sobre una subvención en particular para controlar los programas financiados con fondos privados del beneficiario:
[T]a distinción relevante que ha surgido de nuestros casos es entre las condiciones que definen los límites del programa de gasto gubernamental –aquellas que especifican las actividades que el Congreso quiere subsidiar– y las condiciones que buscan movilizar fondos para regular el discurso fuera de los contornos del programa mismo. La línea no es clara, en parte porque la definición de un programa particular siempre puede ser manipulada para subsumir la condición cuestionada… [But] El Congreso no puede reformular una condición sobre la financiación como una mera definición de su programa en todos los casos, para que la Primera Enmienda no quede reducida a un simple ejercicio semántico.
Por lo tanto, el gobierno no puede imponer condiciones basadas en puntos de vista que busquen controlar la composición de los departamentos universitarios (incluidos requisitos de diversidad de puntos de vista para los departamentos) a los beneficios generales del gobierno, como los subsidios para préstamos estudiantiles o a todas las subvenciones gubernamentales. Pero si, por ejemplo, quiere insistir en que determinadas subvenciones para proyectos particulares se concedan sólo a, digamos, equipos de cuatro o más investigadores que puedan mostrar suficiente “diversidad de puntos de vista” intradisciplinaria dentro del equipo, es libre de hacerlo.
[X.] Las normas de no discriminación pueden ser permisibles incluso cuando las normas de diversidad de puntos de vista no lo son
He criticado los requisitos contractuales de diversidad ideológica, pero estas críticas no se aplican a las condiciones contractuales que prohíben la discriminación ideológica si el gobierno decide imponerlas.
Para comenzar con una analogía, las normas que exigen la diversidad religiosa probablemente requerirían discriminación religiosa en su implementación, en parte al exigir juicios subjetivos sobre qué tipos de diversidad religiosa cuentan. Estos mandatos pueden llevar a que no se contrate a personas en función de sus creencias religiosas si ya hay demasiados profesores de la misma religión en el trabajo.
Los mandatos también requerirán decisiones intrusivas y subjetivas sobre las creencias religiosas reales de una persona: ¿Es este profesor, por ejemplo, lo suficientemente observador como para contar, digamos, entre el personal judío, protestante o católico, o debería ser visto como uno de los empleados ateos, agnósticos y por lo demás seculares? ¿Está representado un departamento con muchas denominaciones protestantes diferentes pero muy pocos católicos con suficiente diversidad religiosa? ¿Qué pasa si tiene muchos protestantes, católicos, judíos y otros, pero todos ellos pertenecen a facciones teológicamente liberales o reformistas, y ninguno pertenece a las corrientes más conservadoras dentro de esos amplios grupos religiosos?
Pero las normas que prohíben la discriminación religiosa no adolecen de estos problemas. Pueden implementarse sin decisiones gubernamentales sobre quién es “suficientemente judío”, si hay suficientes cristianos en el departamento y si la diversidad debe medirse a nivel protestante, católico, judío, musulmán, etc., o en su lugar debe centrarse en subdivisiones más pequeñas dentro de cada grupo. La cuestión es simplemente si los profesores o los aspirantes a profesores reciben el mismo trato sin tener en cuenta su religión.
Del mismo modo, las condiciones que prohíban la discriminación ideológica en la contratación o la contratación, a diferencia de las que exigen la diversidad ideológica, podrían implementarse sin requerir discriminación ideológica. El requisito sería simplemente que las personas sean juzgadas sin tener en cuenta sus ideologías, un requisito que ya se exige a los empleadores públicos en virtud de la Primera Enmienda. Del mismo modo, se podría implementar una condición que prohíba la discriminación ideológica contra estudiantes o futuros estudiantes sin las dificultades que plantean las condiciones que exigen que los estudiantes sean elegidos teniendo en cuenta la diversidad ideológica.
Sin duda, existen argumentos razonables de que las universidades privadas que quieren transmitir ciertos mensajes ideológicos tienen el derecho constitucional de elegir a sus profesores basándose en sus puntos de vista ideológicos. La ley de la Primera Enmienda sobre este tema no está resuelta. La cuestión se complica aún más cuando la regla de no discriminación es una condición para los beneficios gubernamentales en lugar de un requisito categórico. {Considérese Christian Legal Society v. Martinez, 561 US 661 (2010), que sostuvo que el gobierno puede imponer condiciones de no discriminación a los programas de financiación para grupos de estudiantes de universidades públicas, incluso cuando las condiciones prohíben decisiones asociativas que estarían protegidas por la Primera Enmienda. “[O]Nuestras decisiones han distinguido entre políticas que requieren acción y aquellas que retienen beneficios”, razonó la Corte, manteniendo la restricción porque el gobierno estaba “blandiendo la zanahoria del subsidio, no empuñando el palo de la prohibición”.} Pero al menos las condiciones que restringen la discriminación ideológica por parte de las universidades no enfrentarían las objeciones particulares a las reglas de diversidad ideológica descritas anteriormente en el artículo.