Hay muchas asimetrías en la ley entre liberales y conservadores. La Ley de Derecho al Voto presenta una asimetría, ya que crea una bonificación de facto para los demócratas.
La doctrina permanente es otra asimetría significativa. Al menos en teoría, esta doctrina procesal debería seguir principios neutrales, sin tener en cuenta el fondo del asunto. Pero mi sensación es que la ley vigente no se aplica de manera neutral. La mayoría de las veces, los estados azules tienen estatus, pero los estados rojos no.
Esta disparidad podría atribuirse a la preferencia por dejar los casos difíciles en terrenos permanentes para evitar decidir cuestiones difíciles. Pero puede haber otra explicación. Los liberales tienden a presentar demandas por la aplicación de la ley, mientras que los conservadores tienden a presentar demandas por la falta de aplicación de la ley. Los liberales normalmente pueden señalar un daño claro, de hecho, porque un gobierno conservador está causando ese daño mediante la ejecución de la ley. Por el contrario, a los conservadores les resulta más difícil mostrar un daño porque un gobierno liberal no está ejecutando la ley y, por lo tanto, no causa daños.
Quizás el ejemplo más obvio surge en el desafío a las políticas de inmigración. Los conservadores hacen cumplir las leyes de inmigración, por lo que su posición es clara. Por el contrario, a través de políticas como DACA o DAPA, los liberales no hacen cumplir las leyes de inmigración, por lo que los estados tienen que ser creativos a la hora de posicionarse. Otro ejemplo destacado es la ley electoral. Los conservadores buscan endurecer las reglas de votación, a través de leyes relativas a la identificación de los votantes, el voto en ausencia, el acceso a las papeletas, los lugares de votación y similares. Los liberales intentan no hacer cumplir esas leyes y, por tanto, flexibilizar las reglas de votación. El primer tipo de leyes crea de hecho daños claros, mientras que la situación en el último tipo de casos no es tan clara.
Durante el argumento oral en el caso Bost contra la Junta Electoral del Estado de Illinois, esta asimetría fue reconocida en términos sinceros.
El juez Alito planteó la cuestión claramente:
JUEZ ALITO: Tiene varios argumentos y no quiero entrar en la mayoría de ellos ahora. Pero, en cuanto a la cuestión del daño competitivo, no me queda claro por qué no podría haberlo hecho mucho mejor de lo que hizo en su demanda y alegar lo que creo que mucha gente cree que es cierto, que es que flexibilizar las reglas para contar votos de esta manera generalmente perjudica a los candidatos republicanos y generalmente ayuda a los candidatos demócratas. ¿Por qué no perseguiste eso? ¿Por qué no intentaste hacer algo con eso?
El juez Alito se molestó porque Bost no se limitó a argumentar que la legislatura demócrata de Illinois extendió el plazo para ayudar a los candidatos demócratas. Daño de hecho, ipso facto. En otras palabras, la naturaleza misma del daño es que los candidatos republicanos generalmente se ven perjudicados por el recuento de votos que llegan tarde. Según el juez Alito, esta cuestión no es especulativa, como lo fue la lesión en Clapper. Más bien, es prácticamente seguro que el daño ocurrirá: los votantes demócratas emitieron más votos en ausencia, e Illinois lo sabía cuando promulgó la ley impugnada.
El juez Kagan reconoció la premisa del comentario del juez Alito:
JUEZ KAGAN: Tengo curiosidad, Sr. Clement, y de hecho voy a limitar esto a los demócratas y republicanos, a los efectos de esta pregunta. Quiero decir, en muchas de estas demandas, son las partes las que demandan, ¿verdad? El RNC demanda o el DNC demanda. Y, como sugirió el juez Alito, normalmente es bastante predecible sobre qué reglas va a demandar el RNC y qué reglas va a demandar el DNC, y ambos tienen sus reglas favoritas y sus reglas desfavorecidas. Y, por lo general, no pensamos en situarnos en esa zona. Pero me pregunto si usted piensa, yo pensaría que básicamente debería aplicarse el mismo estándar, que lo pensemos o no, lo que realmente estamos preguntando es: ¿es este el tipo de regla que probablemente ponga a su candidato en desventaja en relación con donde estaba antes? Y quiero decir, ¿cree que hay alguna investigación separada para los individuos, para los candidatos, en contraposición a los partidos, cuando demandan por estas reglas? . . .
Más tarde, el juez Kagan se refirió a los tipos de leyes que los demócratas cuestionan, como las restricciones a la votación del domingo. Aunque no dijo qué leyes favorecen los republicanos, simplemente se refirió, indirectamente, a “diferentes tipos de reglas”.
JUSTICIA KAGAN: Creo que nunca le hemos pedido al RNC o al DNC que hagan algo así. Lo que hemos pedido a los partidos que hagan es… y es por eso que estos casos no se desestiman por motivos permanentes, porque hay maneras perfectamente fáciles para que un partido diga por qué una nueva regla los perjudicará en el juego electoral. Ya saben, cuando, cuando se cierra la votación del domingo, cuando se cierra la votación del domingo, el Partido Demócrata llega a los tribunales y dice que esto nos va a perjudicar y la demanda sigue adelante, y lo mismo ocurre con el lado republicano sobre diferentes tipos de reglas.
Paul Clement respondió a la pregunta del juez Kagan en un sentido bastante diplomático. Dijo que los demócratas cuestionan las leyes que “operan negativamente directamente sobre los votantes”.
SEÑOR. CLEMENT: Y una de las cosas que creo que es particularmente problemática es, usted mismo lo dijo, que hay ciertas reglas que a los demócratas no les gustan y algunas de estas reglas…
JUEZ KAGAN: No hay duda.
SEÑOR. CLEMENT: …que a los republicanos no les gusta. Bueno, las reglas que no gustan a los demócratas tienden a afectar negativamente directamente a los votantes. Y entonces, cuando los demócratas entren, pueden casarse con un par de votantes y la Corte puede decir que los votantes tienen legitimación activa, entonces terminamos, ni siquiera tenemos que pensar en el partido o el candidato.
Por el contrario, los republicanos cuestionan las leyes que facilitan el recuento de votos.
SEÑOR. CLEMENT: En muchos de estos casos, los republicanos están desafiando las reglas que permiten seguir contando las papeletas para siempre, mantener el lugar de votación abierto para siempre.
Esto, en pocas palabras, es la asimetría.
Creo que es probable que el Tribunal respalde a Bost. Los conservadores de la Corte verán esta asimetría e intentarán nivelar el campo de juego. No puede haber un desarme unilateral por legitimación. Y el juez Kagan, que sirvió en la Casa Blanca, ve este problema político. Si tuviera que adivinar, el juez Kagan o el juez Kavanaugh tendrían la opinión mayoritaria.
No estoy seguro acerca del juez Barrett. Al entrar en la discusión, pensé que el riguroso encontraría que la lesión de Bost era demasiado especulativa. También me pregunté cómo encontraría Barrett la posibilidad de reparación con este desafío previo a la aplicación de la ley. Sin embargo, durante la discusión, Barrett estuvo muy callado y solo hizo algunas preguntas. Preguntó si existía una “historia y tradición” para este tipo de posición bajo Transunion. No hubo ningún interés sobre este tema por parte de los demás magistrados. No creo que el juez Barrett quiera crear una regla permanente “hecha a medida” para los casos electorales. Favorecerá su principio neutral de no encontrar nunca posición. ¿Tal vez le sorprendió el tenor del argumento, especialmente el hecho de que el juez Kagan estuviera a favor de una decisión sobre la legitimación activa? Puedo ver este caso 6-3, o incluso 7-2 con Barrett y Jackson escribiendo disensos separados. Toma mi predicción de lo que pagaste.
Finalmente, hay otra premisa tácita que se discutió.
¿Cuál es, en particular, el problema de ampliar el plazo dos semanas? ¿Por qué Bost necesita mantener empleado a su personal de campaña durante esas dos semanas? Paul Clement afirmó lo obvio: pueden ocurrir artimañas si hay más tiempo para contar las papeletas:
SEÑOR. CLEMENT: Y, sabes, creo que es revelador que lo que estarías pagando al usar tus recursos voluntarios en las últimas dos semanas es el monitoreo de las boletas y el resto y la observación de las elecciones mientras cuentan estas boletas que llegan tarde, y, ya sabes, nada menos que una autoridad que la Liga de Mujeres Votantes en la página 20 de sus informes amicus curiae dice que sería una negligencia política no hacer esto.
El juez Alito se hizo eco de esta preocupación:
¿Por qué no es tan sencillo? El Sr. Clement dice, mire, es… es una negligencia política no continuar observando las elecciones y actividades relacionadas hasta que… la campana final realmente suene.
¿Cuál es el miedo? Sospecho que Bost argumentaría que en elecciones reñidas, las máquinas demócratas de Illinois “encontrarán” (¡jadea!) votos para compensar cualquier diferencia en el recuento de votos. Es por eso que Bost paga a su equipo para que sigan monitoreando el conteo hasta que suene la campana final.