El cobloguero Jonathan Adler publicó recientemente sobre Alford contra el condado de Walton, un nuevo e importante fallo del Circuito 11 que sostiene que una ordenanza local que prohibía a los propietarios acceder a sus propiedades frente a la playa durante la pandemia de Covid violaba la Cláusula de Expropiación de la Quinta Enmienda.
Creo que el tribunal tuvo razón al concluir que hubo una expropiación aquí y que, por lo tanto, el Condado debe pagar una compensación, como lo exige la Cláusula de Expropiación. Pero el tribunal eludió la difícil cuestión de la excepción del “poder policial” a la responsabilidad por expropiaciones.
La ordenanza pertinente prohibió por completo a los propietarios acceder o utilizar su propiedad frente a la playa durante varias semanas durante la primera parte de la pandemia de Covid, en marzo-abril de 2020. Como explicó el tribunal, se trata de una restricción severa y obvia de los derechos de propiedad y, por lo tanto, parte del derecho a la “propiedad privada” protegido por la Cláusula de Expropiación.
A diferencia de Jonathan Adler, creo que el tribunal también tuvo razón al concluir que se trata de una “expropiación física” que califica como una violación “per se” (automática) de la Cláusula de Expropiaciones, en contraposición a una mera restricción de “uso” sujeta a la prueba de equilibrio de Penn Central (un estándar vago que generalmente termina favoreciendo al gobierno). Como lo expresó el tribunal, “la Ordenanza 2020-09 prohibió a los propietarios acceder físicamente a su propiedad frente a la playa bajo cualquier circunstancia. Eso es diferente de una restricción sobre cómo los propietarios podrían usar la propiedad que de otro modo poseerían físicamente”.
Pero el tribunal evitó lo que, en mi opinión, es la cuestión más difícil que plantea este caso: la cuestión de la aplicabilidad de la excepción del “poder policial” a la responsabilidad por expropiaciones. Durante décadas, la Corte Suprema y varios tribunales inferiores han sostenido que las acciones gubernamentales que de otro modo calificarían como expropiación están exentas de responsabilidad si se promulgan bajo el poder policial, que otorga al gobierno la autoridad para proteger la salud y la seguridad.
Podría decirse que las restricciones de la era Covid caen dentro de la excepción, porque estaban destinadas a limitar la propagación de una enfermedad contagiosa mortal, que terminó matando a alrededor de 1 millón de estadounidenses. Durante la pandemia, varios tribunales estatales confirmaron las órdenes de cierre de Covid contra impugnaciones de expropiaciones basadas en el fundamento del poder policial. Escribí sobre uno de esos casos aquí.
Sin embargo, no está nada claro cuán grande debe ser la amenaza a la salud o la seguridad antes de que entre en vigor la excepción del poder policial. Si prevenir incluso un riesgo pequeño califica, entonces prácticamente cualquier restricción a los derechos de propiedad privada está exenta de responsabilidad por expropiación. Después de todo, casi cualquier uso de la propiedad plantea al menos un pequeño riesgo de propagar enfermedades o causar lesiones.
En mi artículo reciente, “El caso constitucional contra la zonificación excluyente” (en coautoría con Josh Braver), sostenemos que la excepción del poder policial sólo se aplica en los casos en que la política gubernamental en cuestión previene un peligro particularmente grave. Por las razones descritas en el artículo (págs. 25-31), ese enfoque es consistente con el significado original y con el precedente relevante de la Corte Suprema.
Según ese estándar, la restricción de playas del condado de Walton y medidas similares en otras jurisdicciones no califican para la excepción del poder policial. Rápidamente quedó claro que la transmisión de Covid al aire libre no representa mucho riesgo. Además, era particularmente absurdo prohibir incluso a los propietarios el uso de su propia propiedad. Si uno de ellos estaba infectado, era mucho más probable que se contagiaran entre sí mientras estaban en el interior de sus casas, donde la ley no les impedía interactuar entre sí.
Por lo tanto, creo que el tribunal finalmente acertó en este caso. Pero deberían haber abordado la excepción del poder policial y cómo podría o no aplicarse aquí. El tribunal señaló acertadamente que “no existe ninguna excepción de COVID a la Cláusula de Expropiación” y que “el gobierno debe respetar los derechos constitucionales durante las emergencias públicas, para que las herramientas de nuestra seguridad no se conviertan en el medio de nuestra perdición”. ¡Estoy completamente de acuerdo! Debe haber una fuerte revisión judicial de las invocaciones gubernamentales de poderes de emergencia. Pero, aunque no existe una “excepción de Covid” o una “excepción de emergencia” a la Cláusula de Expropiaciones, sí existe una excepción del poder policial. Y los tribunales deberían abordarlo cuando sea potencialmente relevante.
La Corte Suprema, en los últimos años, ha mostrado poco interés en aclarar el alcance de la excepción del poder policial. Pero ha decidido -con razón- una serie de casos que fortalecen la protección de los derechos de propiedad bajo la Cláusula de Expropiación en general. Esto hace que sea más probable que las protecciones de la Cláusula de Expropiación se encuentren con la excepción del poder policial, ya que hay menos situaciones en las que las restricciones a los derechos de propiedad evitan la responsabilidad por expropiación por otras razones.
Por lo tanto, es posible que tarde o temprano la Corte Suprema tenga que aclarar la excepción del poder policial. A menos que lo hagan y hasta que lo hagan, los tribunales inferiores seguirán luchando con esta doctrina.