Asistí al alegato oral en el caso arancelario. El secretario del Tesoro, Scott Bessent, estaba sentado unas filas detrás de mí, justo al lado del secretario del Tesoro, Howard Lutnick. De vez en cuando me volvía para mirar a Bessent y a los demás políticos. Estaba prestando mucha atención y no se quedó dormido.
Ahora, Bessent parece tener información que nosotros no tenemos. Bessent le dijo a Fox Business que el fallo probablemente se conocería en enero. Si Bessent tiene razón, las opiniones en ese caso deben estar a punto de completarse. Sin embargo, basándose en el argumento oral en Slaughter, el caso arancelario está muy presente en la mente de los jueces. Estos dos casos pueden ser sentencias históricas para la separación de poderes. En Slaughter, tanto los jueces Kavanaugh como Barrett plantearon el caso arancelario por su nombre, y el juez Gorsuch retomó sus preguntas de esa sesión. Además, el procurador general Sauer intentó con todas sus fuerzas evitar cualquier discusión sobre la doctrina de la no delegación y la doctrina de las cuestiones importantes. Si Bessent tiene razón, entonces los jueces simplemente están pensando en voz alta. Pero algo me dice que el asunto arancelario aún no está del todo resuelto. Como escribí después de esa discusión, contar hasta cinco puede resultar complicado.
Primero, el juez Barrett recordó la pregunta del juez Gorsuch sobre los vetos legislativos:
Y, en realidad, esta es una pregunta cuya respuesta realmente no sé y simplemente pensé en ello durante la discusión mientras hablábamos de gangas.
Entonces, tanto el juez Gorsuch como el juez Kagan le preguntaron sobre el trato que hizo el Congreso al crear estas agencias independientes. Y me llamó la atención, recuerdo que el juez Gorsuch mencionó en el argumento sobre los aranceles el hecho de que el estatuto arancelario tenía originalmente un veto legislativo. No sé si la Ley original de la FTC de 1935 de Humphrey lo hizo o no.
Pero supongo que la pregunta que tengo es: ¿es eso parte del trato? Porque los vetos legislativos fueron bastante omnipresentes a lo largo del siglo XX. . . .
Pero supongo que lo que estoy diciendo es que, habiendo perdido ese control, tal vez estas agencias independientes se hayan convertido en algo que el Congreso no tenía la intención ni anticipó incluso en el momento en que las creó, que es el punto que el juez Gorsuch planteó en el argumento arancelario con respecto a la IEEPA.
Escribí sobre la cuestión del veto legislativo aquí. La intuición de Barrett era correcta. El Congreso añadió un veto legislativo a las normas de la FTC en 1980, pero Chadha trastocó ese “negocio”.
En segundo lugar, el juez Kavanaugh volvió a referirse a las preguntas del juez Gorsuch sobre la anulación del veto:
Bueno, una vez que se le quita el poder al presidente, es muy difícil recuperarlo en el proceso legislativo. Es la otra cara de la moneda de lo que estábamos hablando en el caso de los aranceles, porque el Congreso, el mundo real de esto, son las agencias independientes que transfieren el poder de la presidencia al Congreso. Todo el mundo lo reconoce.
Creo que el Congreso tiene más control sobre las agencias independientes que sobre las agencias ejecutivas. El Congreso no quiere renunciar a eso. Es difícil para el Presidente lograr que se apruebe una nueva legislación que, por ejemplo, convertiría una agencia independiente en una agencia ejecutiva.
¿Tiene una respuesta real a eso? Quiero decir, creo que simplemente dejarlo en manos del Congreso ignora la realidad del proceso legislativo y el deseo del Congreso de mantener ese poder que ha tenido y que la mayoría de la gente ha reconocido sobre las agencias independientes.
Esa es una teoría que existe. Sólo quiero recibir tu respuesta a eso.
Escribí sobre las anulaciones del veto en el caso arancelario aquí.
En el caso de los aranceles, el juez Gorsuch describió la delegación como un mecanismo unidireccional que, en la práctica, no se puede recuperar.
JUEZ GORSUCH: Está bien. Usted enfatiza que el Congreso siempre puede recuperar sus poderes. Mencionaste eso un par de veces. Pero, ¿no tenemos aquí un serio problema de recuperación porque, una vez que el Congreso delega por una mayoría mínima y el Presidente la firma (y, por supuesto, cada presidente firmará una ley que le otorga más autoridad), el Congreso no puede retirar eso sin una supermayoría? E incluso… ya sabes, incluso entonces, será a prueba de veto. ¿Qué presidente va a devolver ese poder? Un presidente bastante raro. Entonces, ¿cómo debería eso influir en nuestra visión de las delegaciones y las cuestiones más importantes? . . . Pero, ¿qué sucede cuando el presidente simplemente veta una legislación para intentar recuperar esos poderes? . . . Sí. Así que, en la práctica, el Congreso no puede recuperar este poder una vez que se lo ha entregado al Presidente. Es un trinquete unidireccional hacia la acumulación gradual pero continua de poder en el poder ejecutivo y lejos de los representantes electos del pueblo.
El juez Barrett volvió a la pregunta de Gorsuch:
JUEZ BARRETT: Está bien. Luego, una pregunta para continuar con lo que dijo el juez Gorsuch sobre cómo podría el Congreso recuperar esta delegación. Usted dijo, bueno, escuche, usted señala la capacidad del Congreso para poner fin a las emergencias, lo cual ya ha hecho. Pero, si el Congreso alguna vez quisiera recuperar el poder arancelario, tendría que tener una mayoría a prueba de veto porque, independientemente de la emergencia, si el Congreso quisiera rechazar… digamos que adoptamos su interpretación del estatuto. Si el Congreso dijera, vaya, no nos gusta eso, que le da al presidente demasiada autoridad bajo la IEEPA, le resultará muy difícil sacar el poder arancelario de la IEEPA, ¿correcto? . . . Pero interpretar definitivamente un estatuto que otorga poder presidencial hace que sea particularmente difícil lograr que el presidente no quiera vetar algo, lo que, como señalaba el juez Gorsuch, le hace perder poder. Está bien.
Según el argumento, si la Corte confirma la interpretación del Presidente de la IEEPA, el Congreso necesitaría una mayoría a prueba de veto para recuperar ese poder. Pero como sugiere Kavanaugh, Slaughter presenta la “otra cara” del caso arancelario. Imponer las protecciones de destitución a los comisionados solo requirió la mayoría de ambas cámaras y la firma de un presidente. Pero si la Corte mantiene las protecciones de deportación de los comisionados, será prácticamente imposible que esas restricciones sean derogadas alguna vez. ¿Por qué el Congreso alguna vez renunciaría a este poder? Además, si bien los miembros del Congreso podrían al menos intentar aprobar un proyecto de ley que modifique la IEEPA, el Presidente no tendría ningún mecanismo para forzar la votación de un proyecto de ley que reformara la FTC. (Según la Cláusula de Recomendación, el Presidente tiene el poder de recomendar legislación al Congreso, pero el Congreso no tiene la obligación de actuar).
En tercer lugar, creo que el juez Gorsuch considera que el caso de los aranceles y Slaughter están inextricablemente vinculados, como dos caras de la misma moneda. Según lo ve Gorsuch, a través de la IEEPA, el Congreso dio demasiado poder legislativo al poder ejecutivo. Y, como lo ve Gorsuch, a través de la Ley de la FTC, el Congreso ejerció demasiado control sobre el poder ejecutivo. El remedio de Gorsuch para este doble mal es doble: aplicar la doctrina de no delegación para devolver todos los poderes legislativos al Congreso, y aplicar la teoría del ejecutivo unitario para devolver todos los poderes ejecutivos al Presidente. Sin embargo, el Tribunal parece dispuesto a dar sólo el último paso en Slaughter, y no el primero en el caso arancelario.
Repasemos el análisis.
El juez Gorsuch preguntó al procurador general John Sauer sobre la posibilidad de revitalizar la doctrina de no delegación.
JUEZ GORSUCH: General, permítame sugerirle que tal vez el Congreso haya delegado algún poder legislativo a estas agencias. Hagamos una hipótesis sobre eso. Y supongamos también que esta Corte ha adoptado un enfoque de no intervención ante ese problema a través de algo llamado doctrina del principio inteligible, que se ha vuelto cada vez más ineficaz con el tiempo. ¿Quizás la respuesta sea revitalizar la doctrina del principio inteligible y reconocer que el Congreso no puede delegar su autoridad legislativa? ¿Está caliente el agua, general?
Sauer parecía un poco confundido por la última parte:
GENERAL SAUER: Lo siento. ¿Qué fue lo último? No pude escuchar lo último.
JUEZ GORSUCH: ¿Está caliente el agua?
GENERAL SAUER: ¿Está caliente el agua?
JUEZ GORSUCH: Cálido.
¿El agua está tibia? ¿Eh? ¿Es esa una expresión? Creo que el juez Gorsuch estaba tratando de preguntar sutilmente si el clima era el adecuado para añadir algo de fuerza a la doctrina de no delegación. (Gorsuch no suele ser conocido por su sutileza).
Sauer respondió que “los miembros de esta Corte han debatido el alcance de la doctrina de no delegación”, pero el remedio en Slaughter es más simple:
GENERAL SAUER: Aquí, sin embargo, este lobo viene como lobo, ¿verdad? Quiero decir, la restricción del poder ejecutivo está ahí en el estatuto. Es fácil de remediar eliminando la restricción de expulsión en el grupo de casos anterior.
Pero Gorsuch quería ir más allá.
JUEZ GORSUCH: Hay muchos lobos por aquí, general. Lo único que sabían nuestros redactores es que cada actor político busca mejorar su propio poder. Todos sabemos que esto es cierto por nuestras propias experiencias. Y esta Corte, como parte de este trato, ha permitido que estas agencias ejerzan tanto el poder ejecutivo como el legislativo. El juez Sutherland, cuyo nombre no ha sido invocado por aquí desde hace bastante tiempo, su lenguaje sobre poderes cuasi legislativos, cuasi judiciales y cuasi-este, y esta Corte lo ha permitido durante mucho tiempo. Pero, si no vamos a permitirlo por más tiempo, entiendo que esto ha permitido un acuerdo en el que mucho poder legislativo se ha trasladado a estas agencias, pero, si ahora van a ser controladas por el Presidente, me parece aún más imperativo hacer algo al respecto.
¿Qué se debe hacer? Revitalizar la doctrina de no delegación.
Sauer nuevamente intentó concentrarse y le dijo a Gorsuch que se concentrara en el tema del poder de eliminación: ¡los Fenris!
GENERAL SAUER: Estoy de acuerdo con eso. Y no podemos… no puedo dirigirme a todos los lobos del mundo, pero este lobo, en lo que respecta a la estructura constitucional, es Fenris, el lobo más peligroso en la historia de la mitología nórdica.
Más adelante en el argumento, el juez Kavanaugh echó aún más agua fría sobre el sueño de Gorsuch de revivir la doctrina de la no delegación. Para el juez Kavanaugh, la doctrina de las cuestiones principales es suficiente.
JUEZ KAVANAUGH: Quiero volver a lo que el juez Kagan y el juez Gorsuch estaban hablando con usted en términos del trato, y creo que las amplias delegaciones a agencias independientes que no rinden cuentas plantean enormes problemas constitucionales y del mundo real para la libertad individual, como usted acaba de mencionar. Obviamente lo he dicho muchas veces en opiniones anteriores.
Pensé que un aspecto de eso que hemos dado grandes pasos para corregir ha sido la doctrina de las cuestiones principales en los últimos años para controlar lo que hablaba el juez Kagan, estas delegaciones amplias, para asegurarnos de que no seamos casuales al asumir que el Congreso ha delegado cuestiones importantes de importancia política o económica a agencias independientes o a cualquier agencia. ¿Quiere hablar sobre la doctrina de las preguntas principales y cómo encaja en su respuesta?
El procurador general Sauer volvió a intentar reorientar al Tribunal sobre la cuestión del poder de destitución. De hecho, el gobierno federal no está tan interesado en la doctrina de las cuestiones importantes en este momento, ya que podría afectar la autoridad arancelaria del Presidente.
GENERAL SAUER: Baste decir que la doctrina de las cuestiones importantes no sustituye el poder de destitución del Presidente. Es posible que haya contribuido en cierta medida a respaldar el hecho de que tenemos estas agencias independientes sin disciplina política. Pero el poder de destitución del Presidente es lo que dicta la Constitución, que el Presidente debe tener el poder de controlar y que estas agencias (la que tiene el poder de destituir es la que) es la persona a la que deben temer y obedecer.
El caso arancelario cobraba gran importancia en el trasfondo de Slaughter.
El post Despidos, aranceles y Trump, ¡Dios mío! apareció por primera vez en Reason.com.