La norma hawaiana de “no transferencia” para la propiedad privada se defiende con un movimiento familiar en los litigios de la Segunda Enmienda: describir la historia y cualquier principio subyacente a tal altura que casi cualquier restricción moderna puede parecer “análoga”. En su escrito amicus curiae en Wolford v. López, el profesor Joel Alicea sostiene que esto es nada menos que el punto de apoyo sobre el cual Bruen se erige como una restricción real al poder del gobierno, o colapsa en una prueba de Rorschach donde los jueces siempre pueden encontrar una “tradición” histórica de regulación de armas de fuego eligiendo el nivel correcto de abstracción.
La afirmación central del escrito es simple: según Bruen, los tribunales deben identificar si una regulación moderna sobre armas de fuego es “relevantemente similar” a las regulaciones históricas sobre armas de fuego, tanto en cómo grava el derecho como en por qué lo hace. Pero el “cómo” y el “por qué” son infinitamente maleables si los tribunales son libres de redescribir las leyes históricas en cualquier nivel de generalidad que deseen. Si se caracteriza un antiguo estatuto con la máxima especificidad, pocas leyes modernas podrían igualarlo. Si lo caracterizamos como “regular las armas en interés público”, todo encaja. Toda la empresa gira en torno a una pregunta fundamental: ¿qué rasgos de las leyes históricas son esenciales y cuáles son incidentales?
La solución propuesta por Alicea es un retorno a los primeros principios. El objetivo de la prueba de historia y tradición de Bruen es iluminar los contornos originales del derecho preexistente para cuya protección fue codificada la Segunda Enmienda. Así, el “nivel de generalidad” relevante es aquel que la generación ratificante habría entendido que afecta a la sustancia del derecho. Eso requiere juicio, e incluso razonamiento normativo, pero no el equilibrio de intereses flotante que Bruen rechazó. Las premisas normativas son proporcionadas por la visión del mundo de los ratificadores, y una “guía” clave no es negociable: los tribunales no pueden definir una “tradición” histórica de una manera que anule efectivamente la protección del texto constitucional del derecho a “portar armas”.
El nivel apropiado de generalidad importa aquí porque la ley de Hawaii invierte la regla ordinaria para gran parte de la vida pública. Requiere consentimiento afirmativo antes de portar armas de fuego a cualquier propiedad privada, incluida la propiedad privada abierta al público, como tiendas de comestibles, restaurantes, gasolineras, gimnasios y bancos. El Noveno Circuito confirmó la ley al señalar un puñado de leyes históricas que, en su opinión, muestran una tradición de exigir permiso para poseer terrenos privados.
Alicea sostiene que esas analogías fracasan una vez que la historia se describe en el nivel correcto. La “tradición” que invocó el Noveno Circuito se entiende mejor como un régimen estrecho contra la caza furtiva: leyes destinadas a impedir el ingreso ilegal de armas para la caza no autorizada, típicamente limitadas a tierras “mejoradas” o “cercadas”, propiedad privada que generalmente no está abierta al público. El “por qué” era la lucha contra la caza furtiva; el “cómo” era restringir la entrada armada a tierras donde se produciría la intrusión de caza. Esas limitaciones no son trivialidades incidentales. Son precisamente ellos los que impidieron que tales leyes destruyeran el derecho general a portar armas en público para defensa propia. Si se eliminan esas características, se creará una tradición más amplia que se puede implementar para justificar la amplia regla predeterminada de Hawái. Pero esa medida, sostiene Alicea, es exactamente lo que Bruen prohíbe porque destripa a la derecha al redefinir los límites históricos de manera tan amplia que la derecha se vuelve en gran medida teórica.
El escrito también demuestra cómo los dos estatutos “muertos” en los que se basó el Noveno Circuito no son significativamente similares a la ley de Hawái. La ley de 1771 de Nueva Jersey, sostiene Alicea, es claramente una medida contra la caza furtiva por su título y estructura. No debe leerse como una prohibición general de traspasar toda la propiedad privada para todos los fines. (Vale la pena recordar que, como observó Blackstone, las leyes de juego inglesas tenían el propósito de “desarmar a la mayor parte de la gente”).
Y la ley de Luisiana de 1865, que prohibía portar armas de fuego en las instalaciones de otra persona sin consentimiento, es parte de los Códigos Negros posteriores a la Guerra Civil, un esfuerzo por suprimir los derechos de los ciudadanos negros recién liberados. En su acuerdo en Rahimi, el juez Kavanaugh escribió que los tribunales inferiores no deberían confiar “en la historia que dejó la Constitución” al determinar la constitucionalidad de una regulación moderna sobre armas de fuego. Una ley racista promulgada para anular derechos constitucionales no puede proporcionar de manera creíble la “tradición” histórica que define esos derechos y sería mejor leerla como una ilustración del tipo de males que la Segunda Enmienda está diseñada para prevenir.
La cuestión no es que los propietarios carezcan de autoridad para excluir las armas de fuego; claramente pueden hacerlo. La cuestión es que el gobierno no puede convertir la exclusión privada en un desarme público casi universal por defecto y luego llamarlo “historia”. Si Hawaii puede hacer esto, advierte Alicea, la protección de Bruen a la portación pública se convierte en una promesa vacía, supeditada a un mosaico de permisos afirmativos que la mayoría de la gente nunca obtendrá. El Tribunal, sostiene, debería revocar la decisión.
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Algunas otras reflexiones me vienen a la mente al leer el informe de la Prof. Alicea. En primer lugar, en términos de tradiciones históricas, en un alto nivel de generalidad, se entiende que en los regímenes autoritarios no se puede actuar sin obtener primero permiso, mientras que en las sociedades libres se permite actuar a menos que esté prohibido. La ley por defecto de Hawaii requiere permiso antes de actuar. En segundo lugar, ¿qué pasaría si Hawaii prohibiera a una persona usar una gorra de béisbol MAGA en una tienda sin obtener permiso primero? ¿Algún problema con la Primera Enmienda? Y tercero, si Hawaii es un defensor de los “derechos de los propietarios”, ¿por qué prohibió la mera posesión de armas de fuego en bares, instituciones financieras y piscinas, sin dejar a los propietarios la opción de dar su consentimiento?
Para obtener más detalles sobre este tema, consulte J. Joel Alicea, Bruen Was Right, 174 U. Pa. L. Rev. 13 (2025), que resumí aquí. Véase también Mark W. Smith, The Third Rails of Second Enmienda Jurisprudence, Harvard JLPP (septiembre de 2025) (que explica las barreras de seguridad o “descalificadores” que señalan cuando un tribunal ha derivado un principio subyacente de manera demasiado amplia); Stephen Halbrook, ¿Texto e historia o escrutinio de medios y fines? 24 Reserva Federal. Soc. Rev. 54 (2023).