Bost contra la Junta Electoral del Estado de Illinois es una de las opiniones permanentes más difíciles que he encontrado. Este caso es a la vez simple y extremadamente difícil. He estado luchando con Bost desde que lo cubrí en mi clase de simulación de la Corte Suprema el semestre pasado. La resolución final del Tribunal me pareció insatisfactoria y poco convincente.
La pregunta presentada en Bost fue si un candidato a la Cámara de Representantes tiene capacidad para impugnar una ley de Illinois que permite el recuento de votos por correo que se reciben después del día de las elecciones. Tanto el Tribunal de Distrito como el Séptimo Circuito determinaron que el representante Michael Bost carecía de legitimación activa. Bost, un republicano, sirve en un distrito manipulado, donde su margen de victoria fue significativo. Los tribunales inferiores determinaron que no había ninguna posibilidad realista de que las papeletas que llegaron tarde -incluso si todas fueran para el candidato demócrata- pudieran marcar una diferencia en el resultado de la carrera. Como escribió el juez Jackson en desacuerdo, Bost "nunca alega que es más probable que los votos inoportunos fracasen en su contra y a favor de su oponente". Y los tribunales inferiores determinaron que el candidato no tiene interés en aumentar su margen de victoria.
El presidente del Tribunal Supremo, Roberts, fue el autor de la opinión mayoritaria, a la que se sumaron los jueces Thomas, Alito, Gorsuch y Kavanaugh. El juez Barrett estuvo de acuerdo con la sentencia, junto con el juez Kagan. El Jefe concluyó que el candidato tiene legitimación activa porque es candidato: "Como candidato a un cargo, el congresista Bost tiene legitimación activa para impugnar las reglas que rigen el recuento de votos en su elección". El juez Barrett, por el contrario, concluyó que el candidato tiene un daño en su bolsillo y no habría creado una regla "hecha a medida" para los candidatos. Ella escribió: "Bost tiene prestigio porque ha sufrido un daño tradicional en su bolsillo, no por su condición de candidato". El juez Jackson discrepó junto con el juez Sotomayor y encontró que cualquier supuesto daño fue autoimpuesto a la luz de Clapper .
¿Quién puede desafiar la regla?
Como regla general, los candidatos tienen legitimación activa para impugnar las reglas electorales porque esas reglas regulan directamente la conducta de los candidatos. Por ejemplo, una norma que exige que se recopile un determinado número de firmas impone una carga al candidato. Una norma que exige la divulgación de las contribuciones también impone una carga al candidato. Además, como regla general, los votantes pueden impugnar las regulaciones que dificultan la emisión de votos. Por ejemplo, los requisitos para firmar las boletas de voto ausente de cierta manera, o las restricciones sobre dónde se pueden dejar las boletas, impondrán costos a los votantes. Los votantes tendrían legitimación activa para impugnar estas reglas.
Pero ¿qué pasa con las regulaciones que facilitan a los votantes emitir su voto? Tal es el caso de Illinois y de muchos otros estados. La ley pertinente permite al estado contar las boletas por correo que se enviaron antes del día de las elecciones pero que se recibieron después del día de las elecciones. Ningún votante tendría legitimación activa para desafiar esta permisiva regla de inclusión. La ley no impone ninguna carga, sólo un beneficio. (Políticas como DACA son excepcionalmente difíciles de impugnar en los tribunales porque principalmente brindan beneficios). Los votantes no pueden basar un reclamo en el interés de evitar el fraude electoral. Los votantes no tienen un interés generalizado en la imparcialidad de una elección.
Como resultado, el único partido que posiblemente podría desafiar esta regla sería un candidato. En el peor de los casos, imaginemos que hay una carrera muy reñida y el margen de victoria depende del conteo de estos votos que llegan tarde. En ese momento, el candidato perdedor tendría derecho a cuestionar si esas papeletas deberían contarse. Vimos afirmaciones similares planteadas a raíz de las elecciones de 2020. Pero como demostraron las elecciones de 2020, la Corte Suprema no quería tener absolutamente nada que ver con un litigio de última hora. Desde una perspectiva práctica, tendría cierto sentido que los candidatos presentaran una impugnación previa a la aplicación de la norma. Pero presentar una demanda antes de las elecciones plantea una serie de problemas.
Dejemos de lado el análisis de la situación por un momento y consideremos el momento. Una persona es "candidato" por un período de tiempo bastante limitado. Ese lapso comenzaría cuando la persona esté certificada para aparecer en la boleta de las elecciones generales y concluirá cuando esa elección tenga un ganador certificado. Este período suele durar menos de un año, a veces sólo unos pocos meses. Es extremadamente improbable que una impugnación previa a la ejecución avance lo suficientemente rápido como para pasar del tribunal de distrito a la Corte Suprema en ese lapso. Invariablemente, a medida que el litigio llega a la Corte Suprema, la demanda presentada con base en una elección pasada quedará obsoleta, suponiendo que el candidato alguna vez se presente a la reelección. En Bost , la denuncia se presentó en mayo de 2022 con base en las elecciones de 2022. Ahora nos estamos preparando para las elecciones intermedias de 2026. El mundo ha cambiado desde entonces. De hecho, las fronteras pueden volver a trazarse, los sentimientos políticos pueden cambiar y la popularidad de un político puede cambiar.
El rompecabezas de pie
Los candidatos generalmente tendrán legitimación activa para impugnar las reglas electorales. Después de todo, la mayoría de las reglas de acceso a las boletas afectan directamente al candidato. Pero la ley de Illinois era diferente en la medida en que regulaba a los votantes . Hubo un intercambio un tanto cómico durante el argumento oral en el que el juez Kavanaugh preguntó, repetidamente, si el candidato era el "objeto" de la regulación.
CLEMENT: Mira, si me ayuda decir que son el objeto directo, lo diré. Pero creo que es un…
JUEZ KAVANAUGH: Son un… un objeto.
JUSTICIA KAGAN: Podría ayudarle con algunas personas y no con otras.
CLEMENTE: Sí. (Risa.)
La mayoría no abordó el argumento de que Bost es el objeto de la ley de Illinois; El juez Jackson rechaza expresamente ese argumento en el caso FDA v. AHM . Por lo tanto, Bost tuvo que argumentar algo así como un daño indirecto.
Una norma electoral que no regula al candidato crea obstáculos logísticos muy diferentes. O al menos crea obstáculos difíciles para los republicanos. Existe una asimetría , ya que los gobiernos demócratas favorecen normas de integridad electoral más laxas, mientras que los gobiernos republicanos favorecen normas de integridad electoral más estrictas. En consecuencia, la carga recaerá invariablemente en el lado derecho del pasillo. Por lo tanto, es una especie de anomalía en Watson v. RNC que Mississippi, un estado profundamente rojo, esté defendiendo su regla de voto por correo contra un desafío republicano.
Si mantenemos las cosas simples, por supuesto que el candidato tiene prestigio. Cada candidato en Illinois tendrá que contratar personal para monitorear el recuento de votos después del día de las elecciones. Se trata de un daño al bolsillo totalmente previsible en el que incurrirá todo político. De pie, QED.
Pero si profundizas un poco más, la pregunta es más difícil. En primer lugar, según Clapper , esta lesión puede considerarse como autoinfligida. Nada de lo que Illinois ha hecho requiere que el miembro pague a los observadores electorales y a otro personal después del día de las elecciones. El estado controlado por los demócratas le dice al miembro republicano que "confíe en nosotros" para garantizar un proceso electoral justo. (Quizás puedas sentir mi cinismo.) En segundo lugar, bajo la Alianza para la Medicina Hipocrática , ¿es necesariamente previsible que las papeletas que lleguen tarde en esa carrera realmente marquen una diferencia? Si el miembro obtiene una victoria aplastante, entonces esas papeletas serán irrelevantes y no causarán un daño reconocible. Bost tiene uno de los pocos distritos republicanos manipulados en el estado, que está repleto de votantes republicanos para garantizar que ganen los demócratas en otros distritos. (Dudo que haya candidatos republicanos en Illinois que alguna vez estén en una elección lo suficientemente reñida en la que las votaciones inoportunas marcarían la diferencia; la manipulación garantiza que todos los márgenes estén desequilibrados). No es suficiente que la regla pueda afectar la elección de alguien; la regla tiene que afectar la elección de Bost. Para usar AHM como ejemplo, podría haber algunas mujeres embarazadas que sufrieran complicaciones por el uso de mifepristona, pero el Tribunal consideró demasiado remoto que uno de los demandantes tuviera que tratar a esa paciente. (Si los políticos tienen interés en elecciones justas, ¿por qué los médicos no tienen interés en que los embarazos saludables lleguen a término?)
Hay respuestas obvias a estos argumentos. En primer lugar, la Corte puede tomar nota judicial de lo importante que es para los candidatos garantizar la integridad de una elección y promover un sentido general de que las elecciones son justas. (La Corte probablemente tenga dudas sobre cómo se comportarían los funcionarios electorales de Illinois si no fueran monitoreados). En segundo lugar, los jueces federales no deberían dedicarse a pronosticar ex ante el resultado de una contienda a la luz de contiendas pasadas. Si alguna vez hubo una cuestión política, es ésta. Como resultado, los tribunales deberían simplemente presumir que habrá un perjuicio.
De vuelta al otro lado. El argumento de Bost prescinde del requisito de que el demandante soporte la carga de establecer cada faceta de la legitimación y, de hecho, no se puede simplemente presumir que existe un daño. En el fondo acecha el "escenario de pesadilla" en el que esta regla sólo puede ser cuestionada en el fragor de una elección en la que los jueces decidirían el resultado. Durante el argumento oral, los jueces demostraron que todavía sufren de trastorno de estrés postraumático debido a las elecciones de 2020. ¡Qué desastre! Como dije, he estado luchando con este caso durante meses.
Tres opiniones erróneas
Las tres opiniones en Bost hicieron poco para resolver este enigma. El presidente del Tribunal Supremo, Roberts, fue el autor de la opinión mayoritaria, a la que se sumaron los jueces Thomas, Alito, Gorsuch y Kavanaugh. La opinión del Jefe tenía sólo diez páginas. La brevedad es un indicio. Cuando el jefe escribe algo tan breve, le sirven un plato azul especial de John Roberts. En la primera lectura, todo tiene sentido y la respuesta parece muy obvia. Pero cuando lees las respuestas, te das cuenta de que la opinión mayoritaria se basa en humo y espejos. La canción de Lady Gaga "Abracadabra" suena en mi cabeza cuando leo una opinión de Roberts.
Por desgracia, a las otras opiniones no les va mucho mejor. El juez Barrett, junto con el juez Kagan, coincidieron en la sentencia. Los dos ex profesores de procedimiento profesan tomar posiciones elevadas y se niegan a apartarse de una doctrina de larga data. Pero el núcleo de su análisis requiere el mismo salto inferencial que el presidente del Tribunal Supremo pretendió no dar: los candidatos necesariamente sufrirán daños en su bolsillo porque son candidatos. En realidad, hay muy poca distancia entre la mayoría y la concurrencia.
Luego está el disenso del juez Jackson, al que se unió el juez Sotomayor. Los disidentes están tan preocupados por cómo una regla ampliada de legitimación activa podría crear una pendiente resbaladiza que ignoran las consecuencias actuales de negar la legitimación activa. Además, a pesar de su canto a la democracia, los disidentes obligarían a los jueces a hacer pronósticos sobre cuestiones políticas manifiestas. Para el presidente del Tribunal Supremo Roberts, el alfa y el omega es la democracia, o al menos como él la ve. Y el juez Jackson ve la democracia de manera muy diferente.
Habiendo leído las tres opiniones, no tengo idea de quién presentó el mejor argumento. ¿Quizás estén todos equivocados?
Democracia en América
El núcleo del análisis de la posición del Jefe gira en cómo ve la ley electoral. Roberts escribe:
Para empezar, los candidatos también tienen interés en un proceso justo. Los candidatos no son competidores comunes en el mercado económico. Buscan representar al pueblo. Y su interés en ese premio no puede separarse de su interés en el proceso electoral, un proceso "de la importancia más fundamental bajo nuestra estructura constitucional". Illinois Bd. de Elecciones contra el Partido Socialista de los Trabajadores, 440 US 173, 184 (1979).
Hay mucho contenido en tres frases. Primero, el Jefe escribe que los candidatos son únicos en el "mercado económico". ¿Por qué económico? Ésa no es la palabra típica que uno esperaría para describir a los candidatos a un cargo. Ciertamente existe un mercado de ideas, y se necesita dinero para participar en ese mercado (hola Ciudadanos Unidos ), pero ¿un mercado económico ? En segundo lugar, Roberts considera que ese papel único en el mercado económico consiste en intentar representar al pueblo. Y ese gol se trata como un "premio". De nuevo, otra frase relacionada con la moneda. En tercer lugar, llegamos al meollo del análisis. El interés de un candidato en el premio de representar al pueblo "no puede separarse de su interés en el proceso electoral".
Roberts continúa diciendo que el daño que enfrentan los candidatos es diferente de los daños que enfrentan los miembros del público en general. Odio caer en cosas de oficiales, pero lo haré. La Constitución establece una marcada distinción entre funcionarios designados y electos. Los funcionarios electos tienen esta responsabilidad especial, mientras que los cargos designados no la tienen. Y el presidente del Tribunal Supremo acentuó este punto tanto en el Fondo de Libre Empresa . Citando a Federalist 72, Roberts escribió: "[l]a gente no vota por los 'Oficiales de los Estados Unidos'".
¿Por qué los votantes no tienen un interés similar en el resultado de las elecciones? Roberts explica: "Una elección injusta e inexacta afecta claramente a quienes compiten por el apoyo del pueblo de una manera diferente a la que afecta a las personas que prestan su apoyo". Y, citando el desacuerdo de Hotze del juez Oldham , Roberts escribe que los candidatos tienen un mayor interés en saber cuál es la "voluntad" del pueblo.
En desacuerdo, el juez Jackson escribe que Roberts hace las cosas "exactamente al revés". Ella responde que el requisito de particularidad del artículo III es la base de la democracia. En otras palabras, las reglas permanentes garantizan que las disputas políticas se resuelvan en los poderes representativos, mientras que sólo las disputas legales se resuelvan en los tribunales. Jackson escribe: "En otras palabras, el requisito de particularidad garantiza que el poder judicial se mantenga en su camino correcto, dejando a los representantes del pueblo la prerrogativa de decidir cuestiones de amplia importancia en ausencia de un litigante con 'un interés directo en el resultado'". El juez Scalia concibió la doctrina permanente como la base de la separación de poderes. Jackson afirma además que los candidatos no tienen mayor interés que los votantes. Más bien, el pueblo y su voluntad son la raíz del poder soberano:
No lo olvidemos: en una democracia, las elecciones no son meros combates centrados en los candidatos; más bien, determinan el destino de la comunidad. Después de todo, las elecciones son el mecanismo a través del cual Nosotros, el Pueblo (ejerciendo nuestra voluntad colectiva) decidimos quién nos representa. En un gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, "aquellos que compiten" en una elección, ante, en 5, en última instancia compiten por convertirse en servidores públicos, no simplemente en ganadores de un juego. Por lo tanto, es engañoso sugerir que aquellos que "reclaman el derecho a expresar la voluntad del pueblo", ibid., tienen un interés exclusivo en la equidad electoral. Por el contrario, aquellos "que prestan su apoyo" como votantes, ibid., son los principales interesados.
¿Alguien más pensó en Chisholm v. Georgia al leer este intercambio? No hay nada nuevo bajo el sol.
El Presidente del Tribunal Supremo rechaza la oportunidad de "teorizar" sobre los intereses de los candidatos y votantes. Pero no puede dejar de lado ese tema tan fácilmente. Como afirma el juez Jackson en desacuerdo, la "distinción de la Corte entre los intereses de los candidatos y los votantes en resultados electorales justos… plantea la cuestión comparativa, no la mía". Creo que Jackson saca lo mejor del argumento aquí.
Reputación y Transunión
Al comienzo de la opinión, el Presidente del Tribunal Supremo enumera una serie de posibles lesiones diferentes. Una de ellas fue que una norma electoral ilegal "podría disminuir el porcentaje de votos [del candidato] y dañar su reputación". Roberts dijo que el Tribunal no necesita resolver si Bost alega adecuadamente esta lesión. Sin embargo, unos párrafos más tarde, Roberts parece resolver exactamente esta pregunta. Él escribe:
Las reglas que socavan la "integridad del proceso electoral" también socavan la legitimidad política del ganador. Crawford contra Marion County Election Bd., 553 US 181, 197 (2008) (opinión de Stevens, J.). El recuento de votos ilegales (o el descarte de los legales) erosiona la confianza pública en que los resultados electorales reflejan la voluntad del pueblo. Y cuando la confianza pública en los resultados electorales flaquea, también lo hace la confianza pública en el representante electo. Para el representante, esa pérdida de legitimidad –o su disminución– es un daño concreto. Los "[d]años reputacionales", como cuestión general, son lesiones clásicas del Artículo III. TransUnion LLC contra Ramírez, 594 US 413, 425 (2021) (citando a Meese contra Keene, 481 US 465, 473 (1987)). Pero son particularmente concretos para aquellos cuyos trabajos dependen del apoyo del pueblo.
La jueza Barrett hace un comentario similar en su acuerdo. Ella escribe: "Las papeletas no válidas, dice, pondrán en riesgo su elección y dañarán su reputación". Barrett sostiene que la mayoría no cumplió con Transunion : "El Tribunal no hace ningún intento de demostrar que el mero hecho de enfrentar cambios en las reglas de conteo de votos es un daño tradicionalmente reconocido. Ver TransUnion LLC contra Ramírez". Supongo que ella no se creyó el argumento del daño a la reputación, aunque mencionó la reputación.
El juez Jackson responde al argumento de la reputación:
Bost no logra superar ni siquiera ese listón tan bajo. A lo sumo, alega que "corre el riesgo de sufrir daños si votaciones inoportunas e ilegales le hacen perder [su] elección" o "reducir[e]" su "margen de victoria" de una manera que dañe su reputación. Aplicación. a mascota. para certificado. 68a–69a (énfasis añadido). Pero su queja y declaración complementaria no incluyen ninguna (cero) alegaciones que respalden una inferencia de que tal riesgo existe, o es sustancial, en su propio caso; por ejemplo, nunca alega que es más probable que los votos inoportunos fracasen en su contra y a favor de su oponente. . . . Examinado de cerca, la afirmación de Bost es que, si continúa el recuento de votos, podría recibir menos votos, lo que podría hacerle perder las elecciones o dañar su reputación entre los votantes y donantes. Ninguna otra alegación hace probable este resultado perjudicial ni fundamenta de otro modo el riesgo de que cualquiera de estos posibles problemas pueda ocurrir realmente.
Una vez más, creo que Jackson tiene el mejor argumento aquí. Pero en términos generales, prevalece la mayoría.
El informe de Estados Unidos no es el informe Cook
Creo que el juez Jackson tiene razón al calificar de antidemocrático el enfoque del Jefe en los candidatos en lugar de en los votantes. Pero creo que el método propuesto por el juez Jackson para determinar la posición es quizás incluso más antidemocrático. ¿Qué competencia tienen los tribunales para tomar estas determinaciones?
Roberts escribe:
Incluso si algunos candidatos pudieran reunir evidencia mucho antes del día de las elecciones de que una regla probablemente determinará el resultado, el enfoque de los encuestados y de los disidentes convertiría a los jueces del Artículo III en pronosticadores políticos e"invitaría a[]conclusiones sobre asuntos en los que ni los jueces ni nadie más puede tener confianza". Como pueden atestiguar varias figuras históricas prominentes, entre ellas Charles Evans Hughes y Thomas Dewey, "predecir con precisión los resultados electorales no es" una tarea "simple". Y si los propios pronosticadores carecen de la "clarividencia política" para predecir el ganador después de que se hayan emitido todos los votos, entonces seguramente los jueces no están bien posicionados para evaluar si el riesgo de pérdida de un candidato, meses antes, es sustancial
Roberts escribe que el enfoque de Jackson es de hecho "antidemocrático". Si desea pruebas, lea la opinión del Séptimo Circuito. El panel extrapoló la probabilidad de que las papeletas enviadas tarde por correo marcaran la diferencia basándose en el éxito de Bost en las elecciones legislativas anteriores. Como observó Paul Clement durante el argumento oral, "el equivalente del Artículo III del Informe Cook parece algo que debería evitarse a toda costa".
Creo que el Jefe cometió muchos errores, pero la alternativa propuesta por Jackson es mucho más problemática. Quizás la respuesta correcta sea que, según la doctrina actual, es imposible establecer capacidad para impugnar esta norma antes de que se reciban las papeletas. Si la carrera es aplastante, ningún candidato se molestaría en presentar el caso. Si la carrera está reñida, entonces claramente habría una lesión inminente y los jueces no tendrían que pronosticar. Sin duda, se trata de un mensaje insatisfactorio que ni la mayoría ni los disidentes querrían. Pero la jurisdicción es una amante cruel. Algunas malas acciones simplemente no pueden impugnarse ante los tribunales en plazos lentos.
Concurrencia del juez Barrett
Hasta ahora me he centrado principalmente en la división entre la opinión mayoritaria del presidente del Tribunal Supremo Roberts y la disidencia del juez Jackson. Aquí, pasaré a la concurrencia del juez Barrett en el juicio, a la que se unió el juez Kagan.
Durante el argumento oral, la jueza Barrett (como suele hacer) señaló cómo votará. Para empezar, Barrett expresó su malestar por la creación de alguna nueva regla permanente para los candidatos. Le preguntó a Paul Clement cómo funcionaría la regla personalizada en Transunion :
JUEZ BARRETT: Sr. Clement, cuando menciona estas dos lesiones clásicas, ¿cómo afecta TransUnion esto? ¿Hay que demostrar que existe algún tipo de historia y tradición de que este es el tipo de daño, ya sea el margen de voto o el riesgo de pérdida electoral, que cuenta como un daño reconocible?
Barrett repitió la misma pregunta más tarde y señaló que Clement había argumentado sobre TransUnion :
JUEZ BARRETT: Entonces presenta muchos argumentos prácticos que creo que tienen fuerza. ¿Qué cree usted, qué efecto, si alguno, cree que tendría la adopción de su teoría en otras áreas del derecho vigente? Porque hemos sido muy cuidadosos con los daños procesales. Ya sabes, un excelente abogado que argumentó que TransUnion nos convenció para hacer eso.
En retrospectiva, sabemos que la mayoría, incluido el juez Kavanaugh, simplemente ignoró a TransUnion .
Clement se dio cuenta de que Barrett no estaba creyendo su argumento principal, por lo que optó por su argumento de respaldo: hay un clásico daño de bolsillo.
CLEMENT: Dos pensamientos sobre eso. Quiero decir, si es necesario, entonces creo que la lesión de bolsillo lo hace más fácil porque eso es clásico, regresemos, Blackacre, White, ya sabes, lo que sea que sea la lesión clásica de la vieja escuela.
Pero Clement explicó que el daño al bolsillo es algo artificial. Bost sólo puede reclamar ese daño porque es candidato, y ese fue su argumento principal.
Lo segundo que diría, sin embargo, es que creo que hay algo de artificialidad en algunos de estos contextos para obligar a que todo se lleve a cabo a través de la lesión del bolsillo. Quiero decir, el congresista Bost está herido en el bolsillo, pero eso se debe a que es candidato en una elección con una boleta con su nombre.
A pesar de estas advertencias, los jueces Barrett y Kagan todavía siguieron el camino del bolsillo. La concurrencia establece:
Los votos no válidos, afirma, pondrán en riesgo su elección y dañarán su reputación. Para evitar estos daños razonablemente probables, su campaña "ha gastado y gastará dinero, tiempo y recursos para monitorear y responder según sea necesario a las boletas recibidas por los funcionarios electorales estatales después del día de las elecciones nacionales".
Este argumento supone demasiado. Las votaciones sólo pondrán "en riesgo" su elección si el margen es estrecho. Y Barrett se niega a abordar si realmente tiene una lesión de reputación. Generalmente, la gente no puede gastar dinero para llegar a estar de pie. Nada de lo que Illinois ha hecho requiere que Bost gaste este dinero. Realmente no hay mucha diferencia entre la mayoría y la concurrencia. Este daño al bolsillo surge de la premisa de que los candidatos son especiales.
El juez Jackson responde a la lesión de bolsillo de Barrett. Jackson escribe que "en ausencia de cualquier acusación que establezca que [Bost] realmente enfrenta un riesgo sustancial de perder las elecciones o de que su margen de victoria se reduzca de manera significativa, Bost ha tomado esas precauciones basándose en la mera (y según todas las cuentas, remota) posibilidad de que tales daños se materialicen de otro modo". En otras palabras, Boat "está gastando dinero para evitar futuros daños especulativos". Éste es precisamente el tipo de daño autoimpuesto que el Tribunal rechazó en el caso Clapper .
Barrett respondió citando un escrito de la Liga de Mujeres Votantes, que decía que sería una "negligencia política" no monitorear el recuento de votos por correo.
En consecuencia, es una práctica estándar que las campañas envíen observadores electorales para monitorear el recuento de votos y garantizar que cualquier discrepancia se resuelva adecuadamente. Véase Informe para la Liga de Mujeres Votantes et al. como Amici Curiae 20 (llamándolo "mala práctica política" que los candidatos no supervisen el recuento de votos en sus elecciones). Debido a que los gastos del congresista Bost mitigan un riesgo sustancial de daño, ha alegado daño conforme al artículo III.
Este argumento es doblemente problemático. Primero, no creo que la jueza Barrett se mantenga en su carril. Básicamente está tomando nota judicial de la práctica política. En segundo lugar, si este argumento de mala práctica es correcto, entonces la regla de Barrett llevaría a que los candidatos tuvieran capacidad para impugnar casi el 100% de las reglas electorales que no los afectan.
Roberts contra Barrett
En la Corte actual, el presidente del Tribunal Supremo Roberts y el juez Barrett son los mejores escritores. En aquel entonces, el juez Scalia era el primero en huir, sin nadie cerca. Desde el fallecimiento de Scalia, la cima del pelotón ha estado más apretada. El Jefe permanece en primer lugar, especialmente en el raro caso en que se muestra en desacuerdo. Recientemente releí su disidencia sobre Obergefell y sigue siendo una brillante muestra de destreza judicial. Si tan solo viéramos ese JGR más a menudo. Solía ubicar a la jueza Kagan en un cercano segundo lugar, pero se ha desviado un poco en los últimos años. Su prosa es menos estricta que antes y hay menos líneas memorables. Si bien su escritura todavía puede parecer ingeniosa, es cada vez más sarcástica.
En este punto, el juez Barrett ha eclipsado al juez Kagan en el segundo lugar. Tiene un don notable para transmitir muchas ideas en pocas palabras. No se desperdicia nada. Cada sílaba tiene un propósito. Y quizás lo más importante es que la obra de Barrett sólo debe leerse una vez. El mayor defecto del presidente del Tribunal Supremo es intencional: a veces intenta ocultar una parte débil de su opinión. Roberts tiene una pista: si alguna vez tengo que releer una de sus oraciones, sé que está tratando de sacar algo mal dirigido.
En la Corte actual, es muy raro que el presidente del Tribunal Supremo, Roberts, y el juez Barrett estén en lados opuestos de un caso. Ambos son mayoría más del 90% del tiempo. E incluso cuando no están de acuerdo, rara vez se involucran entre sí. Por ejemplo, en Trump v. Illinois , Roberts redactó la opinión mayoritaria y el juez Barret redactó una concurrencia. Hasta el día de hoy, no entiendo del todo en qué difieren la mayoría y el acuerdo.
Bost contra Illinois fue un caso poco común en el que Roberts y Barrett estaban en lados diferentes de un problema y se involucraron directamente entre sí. De hecho, esta escaramuza se produjo en un área en la que el juez Barrett tiene especial experiencia: la jurisdicción. El juez Barrett culpa a la mayoría por aliviar al candidato de la carga de demostrar su posición:
Al sostener que un candidato siempre tiene interés en desafiar las reglas de conteo de votos, incluso si esas reglas no le imponen una desventaja competitiva, la Corte hoy libera a los candidatos de tener que demostrar cualquier daño real. . . . Las elecciones son importantes, pero también lo son muchas cosas en la vida. Siempre hemos sometido a los candidatos a los mismos estándares que a cualquier otro litigante. No veo ninguna razón para conceder a los candidatos un estatus favorecido.
Sin embargo, con la regla de Barrett, siempre habrá un daño al bolsillo.
Roberts responde a Barrett:
Agregar daño monetario a la ecuación, como propone la concurrencia, no cambiaría nada de esto. Post, en 2-3 (BARRETT, J., concurrente en la sentencia). Los demandantes no pueden "fabricar un stand by voluntariamente" incurriendo en costos. Comité Electoral Federal contra Ted Cruz para el Senado, 596 US 289, 297 (2022). Deben incurrir en esos costos para "mitigar o evitar" un "'riesgo sustancial'" de algún daño independiente. Clapper contra Amnistía Internacional USA, 568 US 398, 414, n. 5 (2013).
No hay respuesta a Clapper , a menos que se suponga que el presidente del Tribunal Supremo tiene razón en que los candidatos son especiales. Roberts explica que el enfoque de Barret tiene las mismas "preocupaciones" que el enfoque de la mayoría, además de una nueva:
Reconociendo esto, la concurrencia especula en última instancia que es "razonablemente probable" que la elección del congresista Bost esté en riesgo debido a discrepancias en las papeletas que llegan tarde. Post, en 3. Tal conjetura, más allá de encontrar poco apoyo en los alegatos, conlleva todas las preocupaciones que hemos explicado. Y el enfoque de la concurrencia introduce uno nuevo: aparentemente, un candidato que paga un centavo a los observadores electorales tendría posición, mientras que uno que depende de voluntarios no la tendría. Nada en el Artículo III requiere este resultado.
No estoy seguro de que esto último sea un gran problema. Los candidatos que quieran posicionarse estarán encantados de pagar a sus empleados, aunque sea un centavo.
Roberts concluye:
Los candidatos tienen un interés concreto y particularizado en las reglas que rigen el conteo de votos en sus elecciones, independientemente de si esas reglas perjudican sus perspectivas electorales o aumentan el costo de sus campañas. Su interés se extiende a la integridad de las elecciones y al proceso democrático mediante el cual obtienen o pierden el apoyo de las personas que buscan representar.
Roberts saca lo mejor de su intercambio con Barrett. El juez Jackson está de acuerdo con el rechazo de la mayoría del reclamo de bolsillo de Barrett. Jackson escribe: "En un giro irónico, la mayoría rechaza correctamente el análisis de la teoría del daño de bolsillo del JUEZ BARRETT debido a su naturaleza especulativa". Pero Jackson afirma que la regla de la mayoría es sólo especulativa: "Pero en lugar de seguir esa observación hacia donde conduce, la mayoría elabora una nueva regla permanente sólo para candidatos, ignorando la naturaleza evidentemente especulativa del daño de Bost basada en el 'interés más generalizado de Bost en un proceso justo'".
¿Cuál es entonces la diferencia entre la mayoría y la concurrencia? ¿En qué casos habría situación bajo el gobierno del Jefe, pero no bajo el gobierno de Barrett? Barrett rechaza una regla "hecha a medida", pero su regla simplemente cuelga una billetera del radio del Jefe. No hay mucha diferencia entre la opinión del Jefe y el acuerdo de Barrett.
La disidencia del juez Jackson
Hay una enorme ironía en el desacuerdo del juez Jackson. Está tan preocupada de cómo el gobierno de la mayoría podría afectar la democracia que no reconoce los problemas de su propio gobierno. Si Jackson tiene razón, la doctrina vigente canalizaría estos casos hacia litigios postelectorales, con márgenes muy ajustados. Invariablemente, el Tribunal sería el encargado de seleccionar al ganador. El presidente del Tribunal Supremo, Roberts, cita la advertencia del juez Scalia en el caso Bush v. Gore :
Las consecuencias democráticas pueden ser aún más nefastas si los tribunales intervienen sólo después de que se hayan contado los votos. "Contar primero y decidir después sobre la legalidad no es una receta para producir resultados electorales que tengan la aceptación pública que requiere la estabilidad democrática". Bush v. Gore, 531 US 1046, 1047 (2000) (Scalia, J., concurriendo en la concesión de la suspensión).
En algún momento, hubo un tabú en contra de citar Bush contra Gore . En 2013, observé que el juez Thomas se convirtió en el primer juez en hacerlo . Ese tabú desapareció hace mucho tiempo.
¿Por qué el juez Kagan se unió al juez Barrett? Durante el argumento oral , Kagan no preguntó sobre las lesiones de bolsillo. En cambio, se centró en la desventaja competitiva. Lo que sí sé es que el juez Jackson citó la disidencia del juez Marshall en Los Ángeles v. Lyons (1983), una opinión que Kagan, el ex secretario de Marshall, ciertamente conocía. Jackson también criticó la opinión del juez Kavanaugh en Noem contra Vásquez Perdomo . Para poner la guinda al pastel, Jackson citó al difunto colega de Kagan, Dick Fallon:
8 Los comentaristas contemporáneos predijeron que nuestra decisión en Lyons cerraría la puerta a "una amplia gama de demandas análogas" dirigidas a malas conductas sistémicas y abusos por parte de las fuerzas del orden. R. Fallon, De justiciabilidad, recursos y litigios de derecho público: notas sobre la jurisprudencia de Lyon, 59 NYUL Rev. 1, 71–72 (1984). Esa predicción resultó precisa. Hoy en día, los tribunales recurren habitualmente a Lyons para negar a los demandantes la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra el comportamiento policial en el futuro. Véase, por ejemplo, JW ex rel. Tammy Williams contra Birmingham Bd. de Educ., 904 F. 3d 1248, 1267 (CA11 2018) (per curiam); Shain contra Ellison, 356 F. 3d 211, 216 (CA2 2004); Whitfield contra Ridgeland, 876 F. Supp. 2d 779, 787– 788 (SD Miss. 2012); véase también Noem v. Vasquez Perdomo, 606 US ___, ___ (2025) (KAVANAUGH, J., concurrente) (slip op., en 4) (concluyendo que, bajo Lyons, los demandantes latinos que fueron "detenidos para un interrogatorio de inmigración supuestamente sin sospecha razonable de presencia ilegal" carecían de legitimación activa para solicitar una orden judicial).
Esta debe haber sido una unión difícil para el juez Kagan.
Conclusión
En octubre, Paul Clement argumentó Bost contra la Junta Electoral del Estado de Illinois . En ese momento, describí el procedimiento como El arte de la apelación . Este caso parecía menos sobre argumentación legal y más sobre tratar de negociar una regla permanente que obtuviera la mayor cantidad de votos. Si el argumento fue El arte de la apelación , el resultado final fue El arte del compromiso . La votación final fue 7-2, pero ninguna de las tres opiniones defendió definitivamente su caso.
En última instancia, espero que la Corte en Watson se pronuncie sobre el fondo de que las papeletas que llegaron tarde son válidas, por lo que todo esto puede ser en vano. Y tal vez es por eso que a la Corte realmente no le importó el análisis jurisdiccional y simplemente inventó una norma permanente hecha a medida.