En un artículo reciente en Scotusblog.com, Akhil y Vikram Amar intentan responder cuatro preocupaciones planteadas en el interrogatorio de los jueces en el argumento oral en Wolford v. López. Sin embargo, en cada paso de su defensa de la ley de Hawái, sus respuestas fracasan.
En primer lugar, los Amar abordan la preocupación de que Hawaii trate la Segunda Enmienda como un derecho de segunda clase. Los jueces investigaron la posición de Neal Katyal, cuestionando si el gobierno presuntamente podría prohibir la expresión en propiedad privada sin la aprobación expresa del propietario. Los Amar responden que la Primera y la Segunda Enmienda son simplemente diferentes. Afirman que a los delincuentes violentos se les pueden despojar de los derechos de la Segunda Enmienda, pero conservan los derechos de la Primera Enmienda. Pero esta respuesta ignora el hecho de que después de Bruen, cualquier diferencia entre la Primera y la Segunda Enmienda debe tener sus raíces en la historia. Si bien desarmar a delincuentes violentos puede tener ese pedigrí, la ley de Hawái no la tiene.
Además, hay ejemplos de personas que pierden todos sus derechos, tanto a la libertad de expresión como a portar armas, basándose en la determinación de peligro físico. Los delincuentes violentos ven restringidos tanto su derecho a expresarse como a tener armas de fuego mientras están en prisión, por ejemplo, y las condiciones de libertad condicional pueden limitar su libertad de asociación con ciertas personas, como los miembros de pandillas. Así que ese ejemplo, en todo caso, demuestra que Hawaii trata la Segunda Enmienda como un derecho de segunda clase.
La afirmación de los Amar también supone erróneamente que el simple hecho de portar un arma de fuego es peligroso, mientras que hablar nunca puede serlo. El discurso que incita a disturbios u otro tipo de violencia ciertamente lo es. Afirman que “obviamente, un activista que luce un botón de campaña mientras está sentado en la mesa de un restaurante – o mientras está parado en el porche de una casa, para el caso – es completamente diferente de un activista portando un arma en estos mismos espacios de propiedad privada”.
Pero Hawái solo prohíbe presuntamente el transporte por parte de un titular de un permiso de porte oculto. Se trata de personas que el Estado ya ha determinado que son ciudadanos pacíficos y respetuosos de la ley que deberían poder portar un arma de fuego oculta. No hay nada intrínsecamente peligroso en portar un arma de fuego y, como ha demostrado John Lott, los titulares de permisos de portación oculta son extremadamente respetuosos de la ley y son condenados por delitos violentos incluso con menor frecuencia que los agentes de policía fuera de servicio. Y resulta increíble pensar que los criminales violentos que son peligrosos con armas de fuego se verán afectados en absoluto por la ley de Hawái. Seguramente no van a pedir permiso a los propietarios antes de portar armas a cualquier lugar, independientemente de las reglas. Vale la pena recordar las palabras de Cesare Beccaria, que tanto influyó en los Fundadores, en Crímenes y castigos (1764):
Las leyes que prohíben portar armas… desarman sólo a quienes no están dispuestos ni decididos a cometer crímenes. ¿Se puede suponer que quienes tienen el coraje de violar las leyes más sagradas de la humanidad, las más importantes del código, respetarán las menos importantes y arbitrarias? [laws]que puede ser violado con facilidad e impunidad, y que, si se obedece estrictamente, pondría fin a la libertad personal… y sometería a personas inocentes a todas las vejaciones que sólo los culpables deberían sufrir? Estas leyes empeoran las cosas para los agredidos y mejoran para los agresores; sirven más para alentar que para prevenir los homicidios, porque un hombre desarmado puede ser atacado con mayor confianza que uno armado.
Finalmente, mientras se hacen comparaciones entre los derechos de la Primera y la Segunda Enmienda, vale la pena recordar la declaración del presidente del Tribunal Supremo, Robert, durante el argumento oral de Heller: “No estoy seguro de por qué tenemos que articular algún estándar muy complejo. Quiero decir, estos estándares que se aplican en la Primera Enmienda simplemente se desarrollaron a lo largo de los años como una especie de bagaje que la Primera Enmienda recogió. Pero no sé por qué, cuando comenzamos de nuevo, intentaríamos articular un estándar completo que se aplicaría en todos los casos”.
En segundo lugar, los Amar responden a las preguntas de los jueces sobre si Hawaii invierte la regla predeterminada para cualquier otra actividad. Sostienen que seguramente el Estado podría exigir un consentimiento afirmativo para introducir licor, marihuana o basura en una propiedad privada abierta al público. Sostienen que es irrelevante que la Constitución mencione las armas de fuego, porque la ley de Hawái se entiende mejor como una ley de propiedad. Esta respuesta ignora el hecho de que beber, fumar marihuana y tirar la basura no son derechos fundamentales, pero sí lo son poseer y portar armas.
Tampoco es una respuesta decir que se trata de una ley de propiedad. Hawái otorga un trato especial a las armas de fuego, penalizando la “conducta de portación de armas” protegida por la Segunda Enmienda. Es más, la afirmación de que Hawaii simplemente está tratando de empoderar a los propietarios se ve desmentida por el hecho de que hay varios tipos de propiedad privada en los que Hawaii prohíbe por completo el porte de armas a los titulares de permisos, independientemente de los deseos de los propietarios, como playas, parques, instalaciones médicas y lugares de entretenimiento. Por lo tanto, si un propietario de cualquier lugar designado por Hawaii como “zona libre de armas por mandato del gobierno” deseara permitir armas de fuego en su propiedad, se le negaría la opción de hacerlo. Hasta aquí la protección de Hawaii del “derecho a elegir” de una propiedad si permite o no armas de fuego en su propiedad.
Afirmar que la ley de Hawaii es meramente una regulación de propiedad tampoco responde a la hipótesis del presidente del Tribunal Supremo sobre los políticos que solicitan votos. Sería una clara violación de la Primera Enmienda presuntamente prohibir a los candidatos acercarse a la puerta de alguien para pedirle su voto. Esa ley no se salvaría porque incidentalmente implica consideraciones de derecho de propiedad. De manera similar, el Estado no puede presuntamente prohibir el ejercicio del derecho constitucional a portar armas en propiedad privada. Hacer tal distinción entre la Primera y la Segunda Enmienda convertiría a la Segunda Enmienda en un derecho de segunda clase.
En tercer lugar, los Amar se resisten a la conclusión de que la ley de Luisiana de 1865 en la que se basan Hawaii y el Noveno Circuito era parte de los Códigos Negros. Afirman que debido a que el Congreso de Reconstrucción permitió que Luisiana regresara a la Unión con esa ley en los libros, era claramente racialmente neutral. Y si bien es cierto que el texto de la ley de Luisiana es neutral desde el punto de vista racial, fue odiosamente discriminatorio en su propósito y aplicación. Como señalan la Asociación Nacional Afroamericana de Armas y la Coalición de Política de Armas de Fuego en sus respectivos escritos amici, la ley, aunque formalmente neutral desde el punto de vista racial, buscaba restringir la capacidad de los libertos de portar armas de fuego para defensa propia y cazar, de modo que se verían obligados a recurrir a la aparcería. Hasta la Guerra Civil, las personas podían cazar, pescar y buscar comida en tierras privadas siempre que no estuvieran cercadas ni mejoradas.
En 1865, Luisiana puso fin a este régimen porque las plantaciones dependían de mano de obra negra barata para mantener sus propiedades en un mundo posterior a la esclavitud. Si los libertos pudieran portar armas para protegerse, podrían protegerse de la fuerza ilegal. Si los libertos pudieran cazar o pescar para su sustento en propiedades privadas no desarrolladas, eso eliminaría cualquier necesidad de que esas personas trabajaran como aparceros para los antiguos dueños de esclavos. Si bien esta ley era a primera vista neutral desde el punto de vista racial, la motivación racial la motivó. De ahí que un informe del Congreso de la era de la Reconstrucción sobre La condición del Sur criticara la ley por “privar a la gran masa de trabajadores de color del Estado del derecho a poseer y portar armas, siempre celosamente apreciadas y custodiadas por sus empleadores blancos”.
También vale la pena mencionar que el período de tiempo correcto para evaluar las regulaciones históricas que delimitan el derecho de la Segunda Enmienda es la era de la Fundación alrededor de 1791, y no la era de la Reconstrucción posterior a la Guerra Civil, cuando se promulgó la ley de 1865.
Cuarto y último, los Amar responden a una pregunta del juez Kavanaugh sobre cuántos otros estados tienen leyes similares. Los Amar suponen que el juez Kavanaugh votará para derogar cualquier ley sobre armas que considere atípica y, por lo tanto, afirman que la Corte no debería analizar cuántos estados tienen esta ley ahora, sino más bien pronosticar cuántos estados podrían tenerla si la Corte Suprema la ratificara.
Pero es irrelevante si una ley moderna es actualmente un caso atípico. Lo que importa es que la ley de Hawaii no pasa la prueba de historia y tradición de Bruen. Incluso si 30 estados más implementaran exactamente la misma ley, sería igualmente inconstitucional. Como señaló el presidente del Tribunal Supremo en Espinoza v. Montana Department of Revenue (2019), 30 estados que aprobaron leyes similares a finales del siglo XIX no proporcionan una explicación del significado de la Primera Enmienda. Seguramente entonces, un puñado de estados que aprueban leyes en el siglo XXI tampoco tienen relevancia para el significado público original de la Segunda Enmienda. La autoridad legal de los estados para ser laboratorios de la democracia termina donde comienza la Declaración de Derechos.