Del juez Kurt Engelhardt, junto con la jueza Leslie Southwick en el caso Woodlands Pride, Inc. v. Paxton de hoy (el juez James Dennis, que había sido miembro del panel original y había disentido en parte, se retiró del servicio desde entonces y, por lo tanto, no participó):
Una ley de Texas regula las actuaciones de orientación sexual en propiedad pública y en presencia de menores. Una artista drag y otras personas de la industria drag presentaron una impugnación previa a la aplicación, alegando que la ley viola aparentemente la Primera Enmienda y es inconstitucionalmente nula por su vaguedad. Después de un juicio de dos días, el tribunal de distrito estuvo de acuerdo con los demandantes y les prohibió permanentemente hacer cumplir la ley. Anulamos esa orden judicial y devolvemos la prisión preventiva….
El Proyecto de Ley 12 del Senado de Texas (“SB 12”) regula las “actuaciones de orientación sexual” en propiedad pública y en presencia de menores. Una “actuación de orientación sexual” es “una actuación visual” que (1) presenta a un artista que “está desnudo” o “participa en una conducta sexual” y (2) “atrae el interés lascivo en el sexo”. [which means that the] {el material, como mínimo, debe ser “en algún sentido erótico”}….
“Desnudo” significa “totalmente desnudo” o “vestido de una manera que deja descubierta o visible a través de ropa menos que completamente opaca cualquier porción de los senos debajo de la parte superior de la areola de los senos, si la persona es mujer, o cualquier porción de los genitales o las nalgas”. “Conducta sexual” significa: (1) “la exhibición o representación, real o simulada, de actos sexuales, incluido el sexo vaginal, el sexo anal y la masturbación”; (2) “la exhibición o representación, real o simulada, de genitales masculinos o femeninos en un estado lascivo, incluido un estado de estimulación o excitación sexual”; (3) “la exhibición de un dispositivo diseñado y comercializado como útil principalmente para la estimulación sexual de los genitales masculinos o femeninos”; (4) “contacto real o contacto simulado que ocurre entre una persona y las nalgas, los senos o cualquier parte de los genitales de otra persona”; o (5) “la exhibición de gesticulación sexual utilizando accesorios o prótesis que exageren las características sexuales masculinas o femeninas”. …
[S.B. 12, among other things,] prohíbe a una “persona que controla las instalaciones de una empresa comercial” “permitir[ing] una actuación de orientación sexual que se presentará en las instalaciones en presencia de una persona menor de 18 años de edad”. [It also prohibits a person from] participar en una actuación de orientación sexual ya sea (1) “en propiedad pública en un momento, en un lugar y de una manera que razonablemente se pueda esperar que sea vista por un niño”; o (2) “en presencia de una persona menor de 18 años”. …
El tribunal concluyó que algunos de los demandantes, como Woodlands Pride, carecían de prestigio porque sus actuaciones carecían de desnudez, sexo real o simulado y cosas similares, y por lo tanto ni siquiera estaban cubiertos por la ley; otros demandantes carecían de legitimación activa por otras razones. Pero el tribunal concluyó que un demandante, 360 Queen, posiblemente estaba cubierto por la ley y tenía legitimación activa:
Según las pruebas presentadas en el juicio, se podría decir que las actuaciones de 360 Queen incluyen conductas prohibidas. El propietario describió una actuación en la que una drag queen, que llevaba un peto “muy revelador”, pulsaba el peto delante de la gente y se lo ponía en la cara.
Podría decirse que esto constituye “la exhibición de gesticulación sexual utilizando… prótesis que exageran… las características sexuales femeninas”. También describió una segunda actuación en la que se invitó a un miembro de la audiencia a azotar las nalgas de un artista. Podría decirse que esto constituye “un contacto real o un contacto simulado que ocurre entre una persona y las nalgas… de otra persona”. Se puede decir que ambas actuaciones son “en cierto sentido eróticas”, y el propietario testificó que a veces hay menores presentes…
El tribunal sostuvo que el tribunal de distrito no había abordado adecuadamente los desafíos faciales a la ley de los demandantes:
Para determinar si una ley, a primera vista [as opposed to as applied to a particular plaintiff]viola la Cláusula de Libertad de Expresión de la Primera Enmienda, debemos preguntarnos si “un número sustancial de las aplicaciones de la ley son inconstitucionales, juzgadas en relación con el alcance claramente legítimo del estatuto”. Esta investigación comienza con una evaluación del alcance de la ley: “¿Qué actividades, por qué actores”, la ley “prohibe o regula de otro modo?” Luego determinamos cuáles de las aplicaciones de la ley violan la Primera Enmienda. Y finalmente, tomamos las solicitudes inconstitucionales y “las comparamos con el resto”. La ley no es aparentemente inválida a menos que sus “aplicaciones inconstitucionales superen sustancialmente a las constitucionales”.
El tribunal de distrito no realizó este análisis, ni las partes informaron sobre el estándar adecuado ni desarrollaron adecuadamente el expediente. {Para ser justos, la Corte Suprema decidió sobre Moody después de que las partes presentaron esta apelación, y el Fiscal General presentó rápidamente una carta de la Regla 28(j) para notificarnos su relevancia. Y aunque Moody abrazó la ley existente, ésta frecuentemente había sido pasada por alto.}
Consideremos, a continuación, el desafío de la vaguedad facial de los demandantes. Las afirmaciones de amplitud excesiva de la Primera Enmienda y de vaguedad de la Decimocuarta Enmienda se superponen conceptualmente, pero siguen siendo afirmaciones distintas. La Corte Suprema ha explicado dos reglas clave relativas a esta superposición conceptual. En primer lugar, las impugnaciones de la vaguedad facial están permitidas cuando está implicada una actividad constitucionalmente protegida.
En segundo lugar, cuando los derechos de la Primera Enmienda están implicados, los tribunales deben aplicar una versión más estricta del estándar de vaguedad sustantiva. Un estatuto es inconstitucionalmente vago cuando “no brinda a personas de inteligencia ordinaria una oportunidad razonable para comprender qué conducta prohíbe” o “autoriza su aplicación arbitraria o discriminatoria”. En contextos de la Primera Enmienda, “no sostendremos que la ordenanza es inconstitucionalmente vaga si ‘está claro lo que la ordenanza en su conjunto prohíbe’ o si la ordenanza ‘es seguramente válida’. [i.e. not vague] en la gran mayoría de sus aplicaciones previstas'”.
Al concluir que la SB 12 es inconstitucionalmente vaga a primera vista, el tribunal de distrito no analizó claramente la ley en términos de este estándar de vaguedad facial todavía “desalentador”. No estamos capacitados para emprender estas tareas en primera instancia, y remitimos al tribunal de distrito para que lo haga…
El tribunal también abordó brevemente un aspecto de la cuestión sustantiva de la Primera Enmienda:
Tenemos dudas genuinas… de que palpitar senos protésicos frente a la gente, colocar senos protésicos en la cara de las personas y recibir azotes por parte de miembros de la audiencia estén realmente protegidos constitucionalmente, especialmente en presencia de menores. Si bien el baile desnudo recibe cierta protección constitucional, “el contacto intencional entre un bailarín desnudo y un cliente de un bar es una conducta que va más allá del alcance expresivo del baile en sí. La conducta en ese punto ha superado cualquier tensión expresiva que pueda contener. Que el contacto físico ocurra durante el curso de una actividad protegida no lo coloca dentro del alcance de la Primera Enmienda”.
“Es posible encontrar algún núcleo de expresión en casi todas las actividades que emprende una persona… pero ese núcleo no es suficiente para poner la actividad dentro de la protección de la Primera Enmienda”. Aunque los artistas aquí no están completamente desnudos, [the quoted] El razonamiento es persuasivo.
Esta opinión reemplaza la opinión del panel del 5 de noviembre; los cambios no son triviales (por ejemplo, se ha agregado la discusión sobre la vaguedad), pero creo que no vale la pena catalogarlos.
Tenga en cuenta que firmé un escrito amicus curiae en el caso que apoya a Woodlands Pride, aunque ese escrito se centró en las cuestiones sustantivas relacionadas con la validez de las leyes, en lugar de las cuestiones excesivamente amplias y vagas en las que se centró el Quinto Circuito.