El martes, la Corte Suprema escuchó el argumento en Wolford v. López. La mayoría de los casos de la Segunda Enmienda se centran en quién puede portar armas o qué tipo de armas pueden portar. Pero Wolford se centra en dónde puede llevar la gente. Heller y sus descendientes sostuvieron que el porte puede estar prohibido en ciertos “lugares sensibles”. Pero Wolford va más allá de esa rúbrica. La ley de Hawaii establece que para los negocios que generalmente están abiertos al público, se debe otorgar un permiso afirmativo para portar un arma de fuego. Este permiso se puede otorgar mediante un cartel publicado o mediante consentimiento oral.
Un aspecto fascinante del argumento se centró en la tradición. ¿Es la tradición de la nación? ¿O es la tradición en Hawaii? La historia de Hawaii, que fue admitida en la Unión en 1959, la hace única. Hasta Bruen, no existía la costumbre de portar armas en Hawaii.
Durante varios coloquios, el juez Sotomayor insistió en que la Corte debería centrarse en la tradición local de Hawaii. Citó favorablemente la opinión del juez Holmes en McKee v. Gratz (1922). Si su mejor autoridad es una opinión de Holmes de 1922, probablemente se encuentre en una posición inestable.
Sotomayor insistió en la tradición hawaiana:
JUEZ SOTOMAYOR: Nada en las costumbres, tradiciones o cultura de Hawái crea la expectativa de que el público en general porta armas dondequiera que vaya, ¿correcto?
Alan Beck, abogado de los demandantes, respondió que las costumbres locales no importan.
SEÑOR. BECK: Hawái es parte de los Estados Unidos y, como parte de los Estados Unidos, nuestra tradición nacional es que a las personas se les permite poseer propiedad privada que esté abierta al público.
Luego hubo algunas conversaciones cruzadas, sin una resolución clara.
SEÑOR. BECK: Como… Hawaii es parte de los Estados Unidos, Señoría, y como…
JUEZ SOTOMAYOR: Pero, si es una costumbre local la que controla…
SEÑOR. BECK: No es una costumbre local la que controla.
JUEZ SOTOMAYOR: Yo –yo-
SEÑOR. BECK: Es la costumbre…
JUEZ SOTOMAYOR: ¿En qué otro lugar de la ley hemos permitido que las costumbres locales creen un derecho protegido constitucionalmente?
SEÑOR. BECK: Bruen fue muy claro aquí en que estamos tratando con nuestra tradición nacional, Su Señoría. No es la costumbre local la que rige en esta área del derecho.
Creo que Beck tiene razón. Quizás esta cuestión pueda entenderse en términos de la doctrina de igualdad de condiciones. Cuando los territorios ingresan a la república como estados, ingresan en igualdad de condiciones con las trece colonias originales. Pero ese gran poder conlleva una gran responsabilidad. Esos nuevos estados ahora están sujetos a las mismas tradiciones nacionales que unen a todos los estados anteriores. Este enfoque puede ser inconsistente con las concepciones modernas del multiculturalismo, pero de muchos estados surge una república.
Sarah Harris, subsecretaria general adjunta, ofreció una respuesta similar al juez Sotomayor.
JUEZ SOTOMAYOR: Al igual que aquí, donde la mayoría de los propietarios durante 200 años no portaron armas en este estado sin el consentimiento del propietario. Ésa es la presunción del pueblo hawaiano.
EM. HARRIS: Dos puntos sobre eso, uno con respecto a la presunción del pueblo hawaiano. Como señala el peticionario, no existe una Segunda Enmienda que sea diferente para cada estado de la unión. Es una tradición nacional, y los estados no pueden conservar sus tradiciones anteriores a la estadidad como una especie de veto a la tradición nacional de la Segunda Enmienda.
Quizás podríamos llevar la cuestión del localismo un poco más lejos. ¿Por qué debería limitarse la tradición al Estado? ¿Por qué una zona urbana como Manhattan no debería tener costumbres diferentes a las de las zonas rurales del norte del estado de Nueva York?
En uno de mis primeros artículos de revisión de leyes, La constitucionalidad del costo social, pregunté si la Segunda Enmienda tiene una “cláusula geográfica”, un término que acuñé en una publicación de blog de 2009. Aquí hay un extracto de mi artículo de 2011 del Harvard Journal of Law & Public Policy.
¿Tiene la Constitución una cláusula geográfica? Esta sección explora si la Segunda Enmienda es un derecho nacional o un derecho local que puede limitarse en función de circunstancias, como un alto nivel de criminalidad. Los defensores del argumento de la cláusula geográfica se dividen en dos bandos. Primero, el juez Stevens en el caso McDonald sostuvo que la Segunda Enmienda aplicada contra los estados debería proporcionar protecciones más débiles que la Segunda Enmienda aplicada contra el gobierno federal.225 El juez Alito refutó adecuadamente esta aplicación errónea de la tesis de los laboratorios de experimentación del juez Brandeis y la jurisprudencia de incorporación nunca aceptada del juez Harlan II.226 La otra teoría, propuesta por el juez Breyer, sostiene que los municipios locales deberían poder considerar si un área tiene una alta tasa de criminalidad cuando interpretando el significado de la Segunda Enmienda.227 Aunque el juez Alito rechazó el enfoque de dos vías para la incorporación del juez Stevens, deja abierta la puerta para que las localidades diseñen soluciones a los problemas sociales que “se adapten a las necesidades y valores locales” de acuerdo con ciertas limitaciones.228 Esta sección considera las enmiendas Primera y Cuarta, que toleran derechos de ubicación que pueden variar según la ubicación, y distingue esos marcos del enfoque que busca el juez Breyer.
Pensé que Bruen rechazó enfáticamente este argumento de que el significado de la Segunda Enmienda puede variar en diferentes partes del país. Pero aparentemente esta cuestión aún está en debate.
Finalmente, me hizo gracia un comentario del presidente del Tribunal Supremo Roberts. Señaló que Hawaii también tiene una tradición muy diferente con respecto a los derechos de propiedad.
JUEZ PRESIDENTE ROBERTS: Correcto. Pero permítanme cambiar un poco de tema. Hablaste de la tradición en… en Hawaii. Hawaii, dados sus orígenes obvios y su admisión a los Estados Unidos relativamente recientemente, tiene una tradición y una práctica totalmente diferentes, en algunas áreas. La ley de propiedad en particular en Hawái, quiero decir, durante mucho tiempo, tal vez todavía sea así, es que no eres dueño de una propiedad, la obtienes en arrendamiento a largo plazo como si fueras, ya sabes, un banco en un rascacielos en Nueva York. Ese era el método común. Y me pregunto, pensé, ya sabes, como se mencionó anteriormente, es parte de los Estados Unidos. ¿Y nos aislamos, tenemos diferentes tradiciones en diferentes estados cuando se trata de aplicar Bruen?
Quizás el jefe estaba pensando en Hawaii Housing Authority v. Midkiff (1984), que se decidió tres años después de que él fuera secretario. Si la Corte alguna vez está interesada en anular más precedentes, Midkiff, junto con Berman contra Parker y Kelo contra City of New London, deberían estar en la lista.