Es mucho más fácil quejarse de cómo maneja la Corte Suprema las órdenes provisionales sobre el “expediente en la sombra” que proponer reformas significativas y aceptables. Es decir, si a uno le preocupa el proceso y la práctica de la Corte (y no sólo su inclinación jurisprudencial), debe enfrentar las compensaciones inherentes a cualquier reforma sobre cómo se solicitan, consideran y abordan las órdenes provisionales.
Ésta es una de las lecciones del nuevo e importante artículo de Garrett West, “Taming the Shadow Docket”, que acaba de publicarse en Virginia Law Review.
Aquí está el resumen:
La agenda en la sombra de la Corte Suprema está provocando una supuesta crisis de legitimidad. La respuesta convencional es que la Corte debería cambiar la forma en que procesa las solicitudes de emergencia para mejorar la transparencia y la rendición de cuentas. Pero las causas del expediente en la sombra son estructurales: varias reglas jurisdiccionales y correctivas permiten a los tribunales inferiores emitir órdenes de importancia nacional que requieren que la Corte intervenga en el expediente de emergencia o abandone su supremacía sobre los tribunales federales. Este artículo identifica reformas estructurales integrales, todas ellas bajo el control de la Corte, que limitarían el poder de los tribunales inferiores para bloquear políticas nacionales y estatales. Analizo formas de limitar las demandas por parte de asociaciones, estados y Estados Unidos; limitaciones a las reclamaciones presentadas conforme a Ex parte Young, § 1983, y la Ley de Procedimiento Administrativo (“APA”); y restricciones sobre el alcance de las medidas cautelares, medidas cautelares preliminares, recursos APA y medidas declarativas. Y considero las reformas sistemáticamente, con diferentes soluciones que funcionan como complementos para reducir la prominencia de los asuntos que llegan a la agenda en la sombra. La evaluación de las causas y soluciones estructurales sugiere también el origen real del supuesto problema de las emergencias en el Tribunal Supremo. Domar el expediente en la sombra requiere reducir el poder de los tribunales federales sobre los poderes políticos. Y si quitarles el poder a los tribunales inferiores sería una solución peor que el problema, entonces tal vez el expediente en la sombra ni siquiera sea un problema después de todo. En cambio, conservar el poder de los tribunales podría significar abrazar el expediente en la sombra.
Y aquí está la conclusión del artículo:
El problema del expediente en la sombra no es que la Corte no se explica o aplica estándares de revisión incorrectos. El problema es estructural. Los tribunales federales inferiores, al aplicar las doctrinas actuales que rigen la revisión judicial de las políticas federales y estatales, tienen amplia autoridad para bloquear la legislación y las acciones administrativas. Mientras tanto, la Corte Suprema está institucionalmente comprometida con su posición de supremacía sobre esos tribunales inferiores, lo que requiere el ejercicio de control sobre los tribunales inferiores en asuntos importantes. Esos factores significan que las reformas propuestas para el uso del expediente paralelo por parte de la Corte diagnostican erróneamente el problema estructural.
Este artículo, por el contrario, ofrece reformas estructurales que permitirían a la Corte cambiar las condiciones en los tribunales inferiores para evitar que asuntos importantes terminen en el expediente en la sombra en primer lugar. El conjunto de reformas es sistemático y no miope porque centrarse (por ejemplo) en mandatos judiciales a nivel nacional pero no también en la vigencia y Ex parte Young resolvería un problema que resurgiría en una nueva forma doctrinal. Y las reformas se presentan con el nivel justo de ambición: ni demasiado fatalistas ni demasiado quijotescos: no demasiado fatalistas, porque sugiero cambios reales que la Corte (y los tribunales inferiores) podrían implementar para reducir las causas estructurales del problema que enfrenta; No demasiado quijotesco, porque supongo que el Congreso no hará nada y porque las “reformas” propuestas son técnicamente ya ley o refinamientos o desarrollos razonablemente plausibles de la doctrina actual. Lo que este artículo proporciona, entonces, es un menú de opciones para reducir la presión sobre la Corte para intervenir en el proceso de apelación. No todas estas opciones parecerán necesarias; algunos podrían parecer ir demasiado lejos. Pero todos deberían estar sobre la mesa si el expediente en la sombra es realmente un problema que debe gestionarse.
O tal vez el expediente en la sombra sea una característica necesaria de un sistema constitucional en el que los tribunales federales limitan a los actores políticos. Desde ese punto de vista, las reformas propuestas arreglarían el expediente en la sombra pero socavarían la función judicial crítica. De ser así, la solución no es debilitar a los tribunales sino adoptar un expediente provisional y, potencialmente, hacer que la Corte Suprema sea más eficaz en su función de supervisión. Las reformas que permitan a la Corte intervenir antes o con mayor frecuencia podrían cambiar la composición del trabajo diario de la Corte, pero tal evolución podría ser inevitable si los tribunales federales quieren vigilar eficazmente a los actores políticos. Está en debate si el mejor camino es quitarle poder a los tribunales inferiores o aceptar el nuevo papel de la Corte. Pero es inverosímil argumentar que los tribunales inferiores deberían resolver periódicamente asuntos de importancia nacional mientras la Corte Suprema se niega a intervenir.