La Constitución de la Guerra contra las Drogas, por David Pozen, Oxford University Press, 304 páginas, 27,95 dólares
Cuando la Corte Suprema anuló Roe contra Wade en 2022, la opinión mayoritaria del juez Samuel Alito burlado “intenta justificar el aborto” afirmando “un derecho más amplio a la autonomía”. Después de todo, escribió en Dobbs contra Jackson Organización de salud de la mujer, ese concepto “podría otorgar derechos fundamentales al uso de drogas ilícitas, la prostitución y cosas similares”. Alito pensó que era obvio que “ninguno de estos derechos tiene derecho a estar profundamente arraigado en la historia”.
El alegre rechazo por parte de Alito del derecho fundamental a consumir sustancias psicoactivas refleja una “amnesia constitucional”, argumenta el profesor de derecho de Columbia David Pozen en La Constitución de la Guerra contra las Drogas. Pasa por alto tanto la controversia provocada por las primeras leyes antidrogas del país como la esperanza inspirada por los ataques legales posteriores a la prohibición. Todos esos desafíos finalmente fracasaron. Pero Pozen ve prometedor “un modelo de revisión de derechos conocido como proporcionalidad,” que pregunta si las cargas impuestas por la guerra contra las drogas son proporcionales a los beneficios correspondientes.
Si bien algunos tribunales extranjeros han adoptado ese enfoque, probablemente no lograría muchos avances en los tribunales estadounidenses, en parte porque desdibuja la línea entre jueces y legisladores. Sin embargo, el libro de Pozen hace una contribución importante al debate sobre las políticas de drogas al recordarnos la historia que Alito ignoró.
Alito estaba evaluando el alcance de la 14ª Enmienda, que prohíbe a los estados reducir “los privilegios o inmunidades de los ciudadanos”. Aunque esa cláusula es la fuente históricamente más plausible de derechos que los estados deben respetar, la Corte Suprema se ha basado en el mandato de la enmienda de que los estados no pueden “privar a ninguna persona de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal”. En aplicando restricciones a los estados, la Corte típicamente ha recurrido al “debido proceso sustantivo”, que abarca derechos que son “fundamentales para nuestro esquema de libertad ordenada” o “profundamente arraigados en la historia y tradición de esta nación”. Esos derechos incluyen, entre otros, derechos explícitamente reconocidos en las primeras ocho enmiendas.
Al aplicar esa prueba al derecho al aborto, Alito citó “la tradición ininterrumpida de prohibir el aborto bajo pena de castigo penal” antes de 1973. Dejando de lado la precisión de esa glosa, las leyes antidrogas claramente no tienen tal pedigrí. Cuando se ratificó la 14ª Enmienda en 1868, la prohibición del alcohol a nivel estatal era un experimento reciente que fue legalmente polémico y, en general, considerado un fracaso. Los estadounidenses eran libres de comprar y consumir drogas que ahora son “sustancias controladas” sin receta, una situación que persistió hasta principios del siglo XX. “Durante los primeros 100 años de la nación”, el veterano activista por la marihuana Dale Gieringer anotado En respuesta a las burlas de Alito, “se dio por sentado el derecho a consumir drogas”.
Ese sentimiento todavía prevalecía a finales del siglo XIX y principios del XX. “Si le hubieran preguntado a un típico abogado de principios del siglo XX si el gobierno podía prohibir la posesión o el consumo de una sustancia tóxica como el alcohol, la respuesta habría sido no”, escribe Pozen. “Se entendió en ese momento que el gobierno federal no podía hacerlo porque la Constitución había reservado a los estados el ‘poder policial’ para regular en interés de la salud, la seguridad y el bienestar públicos”. Y aunque “los gobiernos estatales tenían amplia discreción para legislar bajo su poder policial”, señala Pozen, “muchos tribunales” sostuvieron que tales leyes “no deben interferir con el comportamiento puramente privado”.
En 1887, cuando la Corte Suprema de California obstruido aplicación de una ordenanza local que prohibía las reuniones con el fin de fumar opio, la opinión mayoritaria reflejaba esa opinión, aunque no fue decisiva en el resultado. “Prohibir el vicio normalmente no se considera dentro del poder policial del estado”, escribió el juez Jackson Temple. “Semejante legislación es muy rara en este país. Parece haber un sentimiento instintivo y universal de que es peligroso entrar en esta área, y que mediante tales leyes la libertad individual podría verse muy coartada”.
En 1909, señala Pozen, el Tribunal de Apelaciones de Kentucky volcado “una condena por traer alcohol a una ciudad seca”. “No es competencia del gobierno”, dijo el tribunal, “invadir la privacidad de la vida del ciudadano y regular su conducta en asuntos que sólo a él le conciernen, o prohibirle cualquier libertad cuyo ejercicio no le perjudicar directamente a la sociedad.”
Tales objeciones eventualmente dieron paso a la insistencia de los legisladores estatales de que proteger a la “sociedad” les exigía “prohibir el vicio”. La resistencia a la legislación federal sobre drogas tardó más en superarse. Inicialmente, estas leyes se disfrazaron de medidas fiscales o, en el caso de la prohibición del alcohol, se autorizaron mediante una enmienda constitucional. Los legisladores abandonaron la pretensión fiscal después de que la Corte Suprema interpretó el poder de regular el comercio interestatal y exterior de manera suficientemente amplia para dar cabida a prácticamente cualquier cosa que el Congreso quisiera hacer. Como señala Pozen, ese “acuerdo del New Deal” resultó ser una compensación para los progresistas que generalmente acogen con agrado la regulación económica pero se oponen a la variedad específica que implica la prohibición de las drogas.
Los disidentes de la guerra contra las drogas intentaron otras estrategias, como afirmar que el derecho a consumir drogas es parte de un derecho a la privacidad protegido constitucionalmente. Ese enfoque parecía prometedor después de la decisión de la Corte Suprema de 1965 en Griswold contra Connecticutque rechazó una prohibición estatal de la anticoncepción. Griswold “reconoció un nuevo derecho constitucional a la privacidad y resucitó la protección de los intereses de libertad sustantiva sin una base clara en el texto constitucional”, observa Pozen. Y cuatro años después en Stanley contra Georgiala Corte Suprema “reconoció el derecho a poseer y consumir material obsceno en el hogar”, aunque había dicho que la producción y distribución de dicho material no está protegida por la Primera Enmienda.
Citando esos dos casos, el ex juez de la Corte Suprema Tom Clark sugirió en un artículo de revisión de leyes de 1972 que al Tribunal “podría resultarle difícil mantener un proceso por [marijuana] posesión.” Pero el argumento de la privacidad no produjo victorias duraderas contra la guerra contra las drogas, con la notable excepción del fallo de 1975 de la Corte Suprema de Alaska en Ravin contra el Estadoque sostuvo que la posesión de pequeñas cantidades de marihuana en el hogar para uso personal estaba protegida por la garantía explícita de privacidad de la constitución estatal.
La historia de entusiasmo inicial seguida de decepción se repitió con otros ataques constitucionales a las leyes sobre drogas. Abogados y académicos ofrecieron argumentos basados en la igualdad de protección, la libertad de expresión, la libertad de religión y la prohibición de “castigos crueles e inusuales” de la Octava Enmienda.
Las reclamaciones de igualdad de protección se vieron obstaculizadas por una revisión ineficaz de “bases racionales” de distinciones que no involucran “clases sospechosas” y por el requisito de intención para probar la discriminación racial. Al igual que con la privacidad, hubo una notoria excepción en los tribunales estatales: en 1991, la Corte Suprema de Minnesota gobernó que la distinción penal del estado entre las formas de cocaína fumada e inhalada—que, al igual que una disposición federal similar, había resultado en flagrantes disparidades raciales—violó la garantía de igualdad de protección de la Constitución de Minnesota, que, según dijo, requería un “estándar más estricto de revisión de la base racional”. “
Aunque la Corte Suprema ha dicho castigos penales “extremadamente desproporcionados” pueden violar la Octava Enmienda, esa prueba casi nunca se cumple en la práctica, a pesar de un desfile de sanciones draconianas para delitos de drogas no violentos. Sin embargo, en 1972, la Corte Suprema de Michigan rechazado una sentencia de 10 años por pasar un par de porros a policías encubiertos. Tres jueces consideraron que equivalía a un castigo cruel e inusual; dos concluyeron que el acusado, el activista político John Sinclair, había quedado “atrapado”; y tres percibieron una violación de la igualdad de protección en la “clasificación errónea” de la marihuana como “narcótico” de Michigan.
En casos tan desviados, Pozen ve las semillas de un argumento basado en la irracionalidad de las leyes sobre drogas. Aunque reconoce posibles afirmaciones originalistas bajo la Cláusula de Privilegios o Inmunidades o la Novena Enmienda, está más entusiasmado con las recientes sentencias extranjeras que anularon las prohibiciones de posesión de bajo nivel de drogas en general (en Argentina y Colombia) o de cannabis específicamente (en Alemania, Italia, México, Sudáfrica y otros lugares).
Esas decisiones, dice Pozen, comparten “un compromiso de investigar seriamente si los costos de privacidad y autonomía de las prohibiciones criminales de drogas están justificados por el beneficio público, no porque el consumo de drogas sea ‘fundamental’ o goce de un estatus especial en el texto constitucional, sino simplemente porque la decisión de consumir drogas implica libertad individual.” Ese enfoque, piensa, “hace un mejor trabajo al abordar la principal objeción de los críticos a las leyes prohibitivas sobre drogas -que pueden limitar la libertad de las personas innecesaria y contraproducentemente- que los análisis más categóricos realizados por la mayoría de los tribunales estadounidenses”. Pero esta versión de “proporcionalidad” también se parece mucho a los juicios políticos que se supone que deben emitir los legisladores.
Pozen admite que “las demandas más fuertes de derechos sobre las drogas trascienden los límites de la razón jurídica profesional”, y su revisión histórica proporciona pocas razones para esperar que el litigio constitucional cambie fundamentalmente la guerra contra las drogas. El actual colapso de la prohibición de la marihuana y los recientes movimientos hacia la legalización de los psicodélicos se han logrado mediante iniciativas electorales o proyectos de ley aprobados por las legislaturas, no mediante fallos judiciales. Pero cambiar la mentalidad de votantes y legisladores fue un requisito previo para esas reformas, y los costos de la libertad que destaca Pozen podrían ayudar a persuadirlos a ir más allá.