Las universidades públicas están sujetas a la Primera Enmienda, pero sus contrapartes privadas no (aunque un estado podría optar por aplicarles los requisitos de la Primera Enmienda, como lo ha hecho en gran medida California). Pero si las universidades privadas optan por seguir la Primera Enmienda, harán la vida mucho más fácil y mucho mejor para el personal docente, los administradores y los estudiantes por igual.
Una razón es que los principios de la Primera Enmienda hacen que la mayoría de los casos sean fáciles.
La Primera Enmienda no protege el plagio, el acoso sexual ni las amenazas verdaderas (“Te haré daño si te vuelvo a ver en el comedor”). Al mismo tiempo, la Primera Enmienda protege una amplia gama de puntos de vista, incluidos aquellos que muchos consideran, o que simplemente son, ofensivos, hirientes, insultantes o humillantes.
Si alguien en el campus dice: “El capitalismo es racismo”, o “Israel nunca debería haber sido creado”, o “Los demócratas son comunistas”, o “El 6 de enero de 2021 debería ser un feriado nacional”, o “Rusia hasta el final”, o “La acción afirmativa es la peor forma de discriminación racial”, la Primera Enmienda no permite la regulación.
Aun así, hay muchos casos difíciles. Muchos de los más difíciles surgen cuando una universidad o institución de educación superior afirma que las restricciones están justificadas por su misión educativa.
En algunos casos, estas restricciones pueden estar realmente justificadas. Una universidad puede ordenar a un profesor de historia que enseñe historia, no física, en una clase de historia. Eso es una forma de discriminación de contenido y está bien.
Una universidad puede negarle la titularidad a un profesor de Derecho cuyo trabajo publicado consista exclusivamente en ciencia ficción. Eso también es una forma de discriminación por contenido, y también está bien. Una universidad puede decirles a los estudiantes que tienen que escribir trabajos y exámenes sobre temas asignados, no sobre lo que les interesa.
Podemos ir mucho más allá. Una universidad puede exigir a los estudiantes y al personal docente que se traten con respeto. Si un estudiante les dice repetidamente a otros estudiantes, en clase, que son tontos o idiotas, es casi seguro que se le puede aplicar una sanción disciplinaria. Si los profesores repiten repetidamente la palabra que empieza por f en clase, en respuesta a comentarios de los estudiantes que les parecen confusos o inútiles, es casi seguro que se les puede aplicar una sanción disciplinaria.
Un gobierno no puede exigir civismo, consideración o respeto, pero una institución de educación superior sí puede hacerlo, al menos si especifica lo que tiene en mente y al menos si se trata de casos extremos.
Incluso se pueden imaginar casos en los que la discriminación por puntos de vista, que normalmente es un anatema, es aceptable. Una vez más, la razón es la misión educativa.
Supongamos que una facultad de derecho considera que su cuerpo docente está compuesto mayoritariamente por personas con opiniones de centro-izquierda, especialmente en derecho constitucional. ¿Puede la facultad decidir que, al contratar personal, dará preferencia a personas con opiniones de centro-derecha?
La respuesta es casi con certeza sí. Una facultad de derecho puede decidir, sin ofender los principios de la Primera Enmienda, que desea garantizar la diversidad de puntos de vista, en beneficio tanto del profesorado como de los estudiantes.
Pero hay casos más difíciles.
Supongamos que un profesor de física dice que “los hombres son mejores que las mujeres en física; la materia les resulta mucho más fácil”. Supongamos que el profesor dice eso en clase. Una universidad podría pensar que el profesor no puede hacer su trabajo si les dice a sus alumnas que es probable que tengan dificultades con la asignatura.
Los principios de la Primera Enmienda no prohíben que una universidad adopte medidas para garantizar que los profesores puedan hacer su trabajo. Tal vez se puedan restringir ciertos tipos de comentarios que se hacen en clase, incluso si la restricción es una forma de discriminación por puntos de vista (un profesor ciertamente no podría ser sancionado por decir que los estudiantes hombres y mujeres tienen la misma capacidad para obtener buenos resultados en física).
Ese argumento se debilita si un profesor dice algo así fuera del aula. Los profesores no pierden su derecho a expresar sus opiniones. Pero no hay mucha legislación sobre estas cuestiones. (Comento gran parte de lo que hay en Libertad de expresión en el campus.)
Sabemos que los gobiernos pueden restringir la libertad de expresión de sus empleados si la restricción está razonablemente justificada por referencia a los intereses legítimos del gobierno como empleador. Si un funcionario que desempeña un papel de formulación de políticas en el Departamento de Estado dice que Estados Unidos es horrible en todos los sentidos y que China y Rusia son maravillosos e intachables, la Primera Enmienda no prohíbe la suspensión o el despido.
De modo que si los profesores dicen algo que, desde el punto de vista razonable de la universidad, les dificulta enseñar a sus estudiantes, podríamos tener una pregunta difícil. Pero el problema de la pendiente resbaladiza aquí es serio. Una multitud de opiniones imaginables, expresadas fuera de clase, podrían molestar a algunos estudiantes o hacer que se sientan en cierto sentido excluidos o desmoralizados. Consideremos las siguientes: (1) “La religión es el opio del pueblo”. (2) “Los ateos no tienen moral”. (3) “El liberalismo es un trastorno”. (4) “La caza debería ser un delito”.
Me he centrado en el discurso de los profesores, pero la cuestión de si la misión educativa justifica restricciones especiales también se puede plantear respecto de los administradores y los estudiantes.
Supongamos que un decano de admisiones graba un vídeo sexualmente explícito, o que los estudiantes forman una sociedad para celebrar la Confederación o en defensa de Hitler. En esos casos, podemos imaginar fácilmente que algunos o muchos miembros de la institución aleguen que el discurso en cuestión realmente compromete su misión educativa.
En mi opinión, lo mejor para las universidades es empezar partiendo de una presunción a favor de la libertad, pero, como suele decirse, las proposiciones generales no resuelven casos concretos. La adopción de los principios de la Primera Enmienda facilita la mayoría de los casos, pero no todos.