La semana pasada, Harvard Law Review publicó su edición anual de la Corte Suprema, que contiene un prólogo de un destacado estudioso del derecho constitucional sobre algunos de los principales temas del mandato, o de la época en general. Este año el prólogo fue La Constitución del anticolonialismo, por Maggie Blackhawk, uno de los estudiosos de la ley federal india más destacados de la academia. El artículo contiene muchos temas importantes y debates interesantes, incluida la decisión de la Corte Suprema de la última legislatura en Brackeen v. Haaland, que se refería a la constitucionalidad de la Ley de Bienestar Infantil Indígena.
Si bien esto está lejos de ser lo más importante en el prólogo, me llamó especialmente la atención un pasaje que el profesor Blackhawk escribió sobre la sesión informativa en Brackeen:
En lugar de identificar la preservación de las comunidades colonizadas como un valor constitucional, el discurso constitucional bien establecido en torno a la “justicia igualitaria”, elaborado tras la esclavitud humana y la segregación Jim Crow,67 impulsó los argumentos legales de los abogados y, a su vez, enmarcó las cuestiones ante la Corte.68 Los defensores del estatus constitucional de la ICWA asumieron una postura defensiva, argumentando en contra de la relevancia constitucional.69 En cambio, argumentaron que los niños nativos no formaban parte de comunidades racializadas,70 que la expulsión no tuvo sus raíces en el racismo,71 y que el poder “plenario” federal era, en promedio, beneficioso para las naciones nativas.72 Como autor de uno de estos resúmenes,73 soy libre de admitir el mentir. Como he escrito en otra parte, “las jerarquías raciales formaron cualquier corazón que tenga el imperialismo”.74 y “el poder nacional no fue una panacea para la subordinación de los pueblos nativos”.75 Pero, de nuevo, ¿qué otra opción nos queda cuando Estados Unidos no parece capaz ni siquiera de admitir su condición de imperio?76 ¿Y mucho menos considerarlo como un problema de orden constitucional?
67: Transcripción del argumento oral, supra nota 47, en 95 (que analiza el principio de “igualdad de justicia” en Palmore contra Sidoti).
68: Por ejemplo, Matthew D. McGill, abogado de Chad Everet Brackeen y otros, argumentó que ICWA “desacata la promesa de igualdad de justicia ante la ley”. Identificación. a las 5.
69: Ver, por ejemplo, Escrito de la Asociación Histórica Estadounidense Amici Curiae y la Organización de Historiadores Estadounidenses en apoyo de los partidos federales y tribales en 7-11, Haaland v. Brackeen, 143 S. Ct. 1609 (2023) (Núms. 21-376, 21-377, 21-378 y 21-380) [hereinafter Brief of Amici Curiae AHA and Organization of American Historians] (argumentando que el gobierno federal ha regulado durante mucho tiempo a las familias y a los niños nativos sin ninguna cuestión constitucional).
70: En Banc Brief de los apelantes federales en 1, Brackeen v. Bernhardt, 937 F.3d 406 (5th Cir. 2019) (No. 18-11479) (“Las protecciones de la ICWA no se activan por la raza de ningún individuo sino más bien por la política hecho de ser miembro de una tribu reconocida a nivel federal.”); ver también identificación. en 27-32 (argumentando que las disposiciones cuestionadas de ICWA se basan en clasificaciones políticas, no raciales); Petición de Auto de Certiorari en 12, 26, braceen, 143 S. Ct. 1609 (No. 21-376) (instando a la Corte Suprema a sostener que “las clasificaciones basadas en la India de la ICWA son clasificaciones políticas, no raciales”).
71: Ver Informe de Amici Curiae AHA y la Organización de Historiadores Americanos, supra nota 69, en 23-25 (que describe las “preocupaciones fiscales” que subyacen a la expulsión de niños nativos a mediados del siglo XX, en contraposición a la influencia de “una política federal de asimilación y racismo de larga data”, identificación. en 23).
72: Ver Transcripción del argumento oral, supra nota 47, en 167 (“Desde el principio, la… doctrina del poder plenario se utilizó para proteger a los indios de los no indios”).
73: Ver Informe de Amici Curiae AHA y la Organización de Historiadores Americanos, supra nota 69, en 1-2.
74: Halcón Negro, supra nota 27, en 1861.
75: Identificación. en 1797-98.Identificación. en 1794 n.14 (citando a Lisa Kahaleole Hall, Estrategias de borrado: colonialismo estadounidense y feminismo nativo hawaiano60 SOY. P. 273, 275 (2008) (“El mito de un continente norteamericano (mayormente) vacío esperando un asentamiento (europeo) y un ‘desarrollo’ es fundamental para la historia del origen de los Estados Unidos como una ‘nación de inmigrantes’ que desarrolla una naturaleza indómita. Esta historia del origen continental requiere la negación de más de quinientos años de hechos contrarios, comenzando con la existencia de millones de pueblos indígenas que habitaban América del Norte en el momento del contacto europeo y continuando hasta el presente con las luchas de más de 562 pueblos actualmente bajo control federal. entidades tribales reconocidas que luchan por mantener su soberanía limitada y derechos prometidos en virtud de tratados en el contexto de una completa ignorancia pública y quejas sobre sus ‘derechos especiales’); patricio lobo, Colonialismo de colonos y eliminación de los nativos8 J. GENOCIDIO RSCH. 387, 388 (2006) (“La lógica de la eliminación… es un principio organizador de la sociedad colonial de colonos más que un hecho único (y reemplazado). Los resultados positivos de la lógica de la eliminación pueden incluir el mestizaje oficialmente fomentado, la ruptura -desintegración de los títulos nativos en dominios individuales enajenables, ciudadanía nativa, secuestro de niños, conversión religiosa, resocialización en instituciones totales como misiones o internados, y toda una gama de asimilaciones biculturales afines… El colonialismo de colonos destruye para reemplazar.” (notas a pie de página omitidas) ))) (examen de la literatura sobre la eliminación del colonialismo).
Lo que encuentro especialmente estimulante sobre el pasaje en negrita anterior (“Como autor de uno de estos resúmenes, soy libre de admitir el mentir“) es la tensión que parece surgir entre el papel de un profesor de derecho en la creación de estudios y su papel en la redacción de escritos amicus curiae. Parece sugerir que, como amicus, un profesor puede presentar argumentos que probablemente apelen ante el tribunal incluso si son argumentos que uno no haría (y de hecho repudiaría) en su erudición. Por el contrario, otros (El profesor más famoso Richard Fallon) han argumentado que los escritos amicus curiae deben cumplir con las normas de integridad académica que se aplican a la erudición.
Me gustaría saber qué reacciones tienen los demás ante esta tensión.
[I would add that Professor Blackhawk’s name does not actually appear on the scholarly amicus brief she references (except as a cited source), which was filed on behalf of the American Historical Association and the Organization of American Historians. But Professor Blackhawk describes herself as “[a]n autor” del escrito en este pasaje, y se ha atribuido el mérito por su CV y en otra partepor lo que entiendo que este incidente aún plantea la pregunta general sobre las funciones de los académicos y los amicus curiae.]