En marzo de 2022, tuve una publicación larga sobre el fallo del tribunal de distrito en Estados Unidos contra Chatrie, el primer fallo de un tribunal de distrito federal sobre las órdenes de geocerca y la Cuarta Enmienda. Hoy el Cuarto Circuito celebró el alegato oral del caso, que puede escuchar aquí a partir de la 1:10 aproximadamente:
I Publiqué mis impresiones de argumentos orales en X.y pensé en resumir mis pensamientos aquí también.
Fue una discusión un tanto inusual, ya que los jueces dedicaron mucho tiempo a expresar sus puntos de vista y discutir entre ellos. Sin embargo, en general pensé que al gobierno le fue bien. Supongo que prevalecerán 2-1.
El juez Richardson pareció votar del lado del gobierno y en el terreno más amplio. Sugirió que no existía la protección de la Cuarta Enmienda en los registros específicos conocidos como “Historial de ubicaciones de Google” porque es necesario optar por que Google los recopile. Sólo aproximadamente 1/3 de los clientes de Google optan por ello. Y para el juez Richardson, ese fue el resultado determinante: si Google sólo mantiene estos registros en particular si usted opta por participar, entonces usted se ha ofrecido voluntariamente a tener esos registros y se aplica la doctrina de terceros.
I resulta que creo que eso es correcto, como sostengo brevemente en un libro de próxima publicación (más sobre el proyecto del libro más adelante). Me doy cuenta de que algunos se muestran escépticos de que Google realmente no mantenga estos registros sobre todos, pero entiendo que la afirmación de Google no es que no puedan averiguar dónde están los teléfonos, sino que tienen un servicio específico llamado Historial de ubicaciones de Google eso es lo que está en juego aquí. Esos son los registros que entregó el gobierno, y esos son los registros que (afirma Google) solo recopilan de aproximadamente 1/3 de sus usuarios que optan por participar.
El juez Wilkinson estaba claramente del lado del gobierno, aunque muy posiblemente sobre una base diferente. El juez Wilkinson estaba muy preocupado por limitar el uso de esta útil herramienta por parte de las autoridades. Sugirió que tal vez quisiera gobernar en nombre del gobierno sin decidir nada excepto la excepción de buena fe. De esa manera, la ley podría desarrollarse lentamente sin grandes fallos de los tribunales de apelaciones que intenten resolver demasiado.
El juez Wynn estaba claramente del lado de la defensa. Pensó que se trataba de una vigilancia extremadamente perturbadora. Hizo una analogía de esta autoridad con lo que se podría esperar de la Alemania nazi. Sostuvo también que ese opt-in es una ficción. En su opinión, no existe ninguna opción real.
De cara al futuro, una pregunta interesante es si los jueces Richardson y Wilkinson estarán de acuerdo en una justificación para emitir una opinión mayoritaria. No está claro que puedan encontrar un terreno común. Podríamos terminar con una opinión de buena fe por mayoría estrecha con Richardson y Wilkinson escribiendo su acuerdo; con el juez Richardson escribiendo sobre la opción de participar y el juez Wilkinson abordando sus temas habituales de la necesidad de avanzar lentamente en esta área.
Hablando por mí mismo, espero que el tribunal no decida el caso sobre la excepción de buena fe sin decidir al menos algunas de las cuestiones de fondo. Llevamos años esperando que un caso de geocerca llegue a un tribunal federal de apelaciones. Casi no existe ninguna ley de ningún tribunal sobre lo que es una búsqueda en casos de geocerca, y la ley sobre la particularidad de las órdenes hasta ahora sólo ha consistido en decisiones realmente débiles y poco esclarecedoras de los tribunales de primera instancia. Que el gran caso llegue finalmente a un tribunal federal de apelaciones y no obtenga un fallo sobre ninguna de las cuestiones de fondo sería la excepción de buena fe en su peor expresión. Se aseguraría de que nadie sepa nunca cuál es la ley.
Creo que esto sería particularmente problemático aquí, porque en este momento las investigaciones de geocercas se llevan a cabo en el universo alternativo de la Política de Google. Google tiene los registros y no los entregará sin una orden judicial. La empresa ha ideado un procedimiento complejo sobre cómo cumplirá con las garantías. Ese procedimiento no refleja la ley; simplemente refleja la política de Google. Y es muy difícil demandar a Google por estas cosas, ya que las autoridades tendrían que detener su investigación durante unos años para litigar cuestiones de procedimiento sólo para intentarlo. En la práctica, ahora mismo Google establece las reglas.
Pero no está claro que la política corporativa de Google sea el marco adecuado. En primer lugar, si realmente es cierto que solo 1/3 de los usuarios de Google optan por activar el Historial de ubicaciones, entonces soy escéptico de que exista una causa probable para respaldar una orden judicial en estos casos. Y si el mismo requisito de aceptación que genera ese escepticismo significa que dichos registros no están protegidos por la Cuarta Enmienda, como sugirió el juez Richardson (creo correctamente), entonces no existe ninguna base legal sobre la cual Google pueda exigir una orden judicial de todos modos.
Por lo tanto, puede ser que todo el régimen de garantías que Google ha creado sea el marco equivocado. Puede ser que las garantías no sólo no puedan exigirse, sino que tampoco puedan obtenerse. En cambio, la geocerca se llevaría a cabo según el régimen legal de 18 USC 2703(d). Y eso plantearía todas las cuestiones. Escribí sobre en este artículo. sobre cómo hacer particularidades para registros sin contenido según la Ley de Comunicaciones Almacenadas.
De todos modos, me parece que un sistema que funcione incluiría tribunales que dictaminen sobre las cuestiones constitucionales potencialmente planteadas por las órdenes de geovalla y luego el Congreso legislaría en respuesta a esos fallos constitucionales (con el aporte de Google, ciertamente, pero no con Google tomando las decisiones). Por otro lado, si nos las arreglamos para salir adelante con la excepción de buena fe, es posible que el extraño mundo de las políticas de Google continúe durante mucho tiempo.