El profesor de derecho de Columbia Philip Hamburger ha presentado una publicación detallada respondiendo a mi argumento anterior que los tribunales deberían centrarse en la coerción en Murthy contra Misuri, el caso en el que dos gobiernos estatales y otros demandantes argumentan que varias agencias federales violaron la Primera Enmienda al presionar a las plataformas de redes sociales para que prohibieran varias publicaciones en sus sitios. Aprecio la reflexiva publicación del Prof. Hamburger. Pero sigo sin convencerme.
El Prof. Hamburger se basa en gran medida en el uso de “resumir” en la Cláusula de Libertad de Expresión, en contraste con el uso de “prohibir” en la Cláusula de Libre Ejercicio:
La Primera Enmienda, sin embargo, tiene algo que decir sobre la coerción. El profesor Somin reconoce el argumento que planteo en Cortejando a la censura, que la Primera Enmienda prohíbe al gobierno “restringir” la libertad de expresión y, por tanto, prohíbe reducir esa libertad. Pero no señala que la enmienda también prohíbe al gobierno “prohibir” el libre ejercicio de la religión. Los usos contrastantes que hace la enmienda de abreviando y prohibir son significativos. Identificaciónen 254.
El contraste revela que el argumento de coerción del profesor Somin atribuye erróneamente a la libertad de expresión el estándar que la enmienda utiliza para el libre ejercicio. La palabra prohibir Parece referirse a diversas formas de coerción. Entonces, cuando la Primera Enmienda habla de abreviando la libertad de expresión, parecería estar adoptando una medida diferente de acción gubernamental para ese derecho. La libertad de expresión se viola con una mera reducción de esa libertad, ya sea mediante coerción o no.
Así, el profesor Hamburger concluye que “incluso cuando el gobierno actúa a través de una cooperación totalmente voluntaria, sin siquiera una pizca de coerción, todavía puede estar coartando la libertad de expresión”.
De hecho, puede haber una distinción significativa entre “reducir” y “prohibir”. El primero es un estándar más bajo que el segundo, lo que sugiere que incluso restricciones relativamente menores son inconstitucionales. Pero no deja de ser cierto que, para que haya una violación de la Constitución, lo que el gobierno debe restringir (o “reducir”) es “libertad de expresión” (énfasis agregado). En ausencia de algún tipo de compulsión, no hay pérdida de libertad.
De hecho, elegir voluntariamente no participar en algún tipo de discurso es en sí mismo una ejercicio de esa libertad. Tanto el sentido común como el antiguo precedente de la Corte Suprema indican que el derecho a abstenerse de hablar es en sí mismo un derecho a la libertad de expresión. Si una empresa privada decide voluntariamente no expresarse, no existe ninguna violación de la libertad de expresión, sólo su ejercicio. Y eso es cierto incluso si la decisión se tomó en respuesta a una persuasión no coercitiva por parte del gobierno.
Si un funcionario del gobierno convence Razón prohibirme publicar en su sitio web porque, argumenta, mis publicaciones son injustas para el presidente y tergiversan los efectos de sus maravillosas políticas, no hay violación de la libertad de expresión. De lo contrario, Razones decisión sería un ejercicio de esa libertad.
El profesor Hamburger intenta distinguir este tipo de situación del caso de las redes sociales porque, en este último, no se ha obtenido el consentimiento de los hablantes:
Se podría protestar, como lo hace el profesor Somin, porque cuando el gobierno persuade Razón no permitirle publicar en este sitio web, el gobierno no viola por ello sus derechos de la Primera Enmienda. En su opinión, “eso no es diferente” de cuando el gobierno persuade a las plataformas para que supriman las publicaciones del Dr. Jayanta Bhattacharya. En realidad, no es diferente? El Prof. Somin publica aquí como miembro del blog, quien ha sido invitado personalmente a publicar bajo su cabecera. Mientras que los periódicos publican su elección de editoriales enviadas, los blogs publican cualquier cosa que un miembro del blog publique, pero de cualquier manera, no se publica nada excepto lo que ha sido elegido por el periódico o blog a través de su selección de un editorial o blogger….
Por el contrario, cualquier individuo puede publicar en las plataformas, al menos hasta que sus publicaciones sean eliminadas, y ese es el discurso de los individuos, no el discurso de las plataformas. Ni las plataformas afirman lo contrario…. Entonces, cuando el gobierno consigue consensuadamente una plataforma para eliminar publicaciones, está suprimiendo el discurso de terceros. sin su consentimiento.
En realidad, no es cierto que “cualquier persona pueda publicar en las plataformas, al menos hasta que se eliminen sus publicaciones”. Sólo pueden hacerlo si primero aceptan los “términos de servicio” de las plataformas, que incluyen restricciones sobre los tipos de expresión permitidos y, en general, también se reservan el derecho de cambiar los términos de servicio unilateralmente. Este último punto derrota el argumento del profesor Hamburger de que los usuarios no dieron su consentimiento para eliminar el discurso que no viola los términos de servicio. Si las plataformas imponen restricciones que de alguna manera van más allá de sus términos de servicio, los usuarios podrían tener derecho a demandar por incumplimiento de contrato. Pero aun así no sería una violación de la Primera Enmienda. En resumen, si bien Facebook o Twitter/X imponen menos restricciones editoriales al contenido que los New York Times o Razóntodavía los tienen.
El profesor Hamburger también se basa en el reconocimiento por parte del derecho contractual de diversas formas de asimetría de información y “presión” que no implican coerción, pero que aún así pueden viciar un contrato. Como soy libertario, condeno muchos de estos cambios en el derecho contractual. Pero sean defendibles o no, todavía no prueban que pueda haber una violación de la “libertad de expresión” sin coerción. De hecho, estas restricciones a los derechos contractuales tienden a ser de naturaleza paternalista. No promueven la libertad, sino que la restringen en nombre de promover el bienestar, por temor a que la gente pueda tomar malas decisiones en respuesta a asimetrías de información o presión social.
Finalmente, es irónico e internamente contradictorio que el profesor Hamburger tenga una visión amplia de lo que prohíbe la Primera Enmienda cuando se trata de presiones gubernamentales no coercitivas para prohibir publicaciones en las redes sociales, pero una visión muy estrecha cuando se trata de Los intentos de Texas y Florida de forzar a las empresas de redes sociales para presentar un discurso que desaprueban. En esta última situación, hay una coerción flagrante y obvia.
Mi propia posición, por el contrario, es completamente coherente: el gobierno puede utilizar la persuasión, pero no la coerción, en ambas situaciones. No puede obligar a las plataformas de redes sociales a publicar material que desaprueben ni a prohibir lo que las empresas privadas preferirían permitir. Pero, en ambas situaciones, puede utilizar la persuasión no coercitiva. Como señalé en mi publicación anterior, varias amenazas veladas también pueden ser coercitivas. Identificarlos puede, en algunos casos, crear problemas probatorios.
Quizás haya aquí un desacuerdo que va más allá de las consideraciones jurídicas. Creo que al profesor Hamburger le preocupa profundamente que las empresas de redes sociales que eliminen publicaciones limiten gravemente el mercado de ideas. No soy. Los tipos de discurso que las agencias federales intentaron que las empresas de redes sociales eliminaran (por ejemplo, discursos anti-vacunas, afirmaciones de que las elecciones de 2020 le fueron robadas a Trump, etc.) siguen estando ampliamente disponibles en línea y en otros lugares. ¡Incluso puedes encontrar muchos en las plataformas de redes sociales! Si existe una demanda en el mercado para este tipo de discurso, las empresas de medios tendrán fuertes incentivos para ofrecerlo, siempre y cuando el gobierno no los suprima.
El profesor Hamburger tiene razón al decir que el discurso puede ser un “bien público” (aunque a menudo también puede ser un mal público, como cuando la información errónea conduce a la adopción de políticas gubernamentales dañinas). Pero las decisiones voluntarias de las empresas de redes sociales no son una amenaza significativa para ese bien público. Sólo la coerción gubernamental sistemática puede realmente ponerlo en peligro.