Después de una semana increíblemente ocupada, finalmente tuve tiempo hoy para leer atentamente la opinión de la jueza Aileen Cannon en Estados Unidos contra Trump. Me pareció excelente, de hecho mejor que la mayoría de las opiniones de la Corte Suprema sobre las cláusulas de nombramiento (aunque totalmente coherente con esas opiniones). Puede que sea parcial, dado que la opinión de la jueza Cannon citó el artículo de Gary Lawson y el mío en una revista jurídica sobre este tema, pero ella fue mucho más allá de ese artículo. Por supuesto, el presidente Trump también fue parcial al llamarla sabia y valiente, pero en este caso creo que tenía razón.

He aquí el meollo de la cuestión que la jueza Cannon estaba considerando: ¿ha delegado el Congreso en el Fiscal General el poder de crear funcionarios inferiores o el poder de crear el cargo de Asesor Especial, que ocupa Jack Smith? En su opinión muy detallada y textual, la jueza Cannon demuestra de manera convincente que la respuesta es «no».

La opinión de la jueza Cannon demuestra que cada una de las secciones del Código de los Estados Unidos, en las que se basó Smith, no delega en el Fiscal General el poder de crear cargos inferiores, ni crea el cargo de Fiscal Especial. Su argumento es irrefutable. Todavía no he leído una respuesta a su opinión que sea remotamente tan persuasiva como la opinión misma.

La jueza Cannon también analiza, pero no decide, si un cargo como el de Asesor Especial, si existiera, sería un cargo principal o inferior a los efectos de la cláusula de nombramientos. Su análisis de esa cuestión es tan bueno como cualquier opinión judicial, ya que una escrita por el juez David Souter coincidiendo en Edmond contra Estados Unidos, 520 Estados Unidos 651 (1997).

Además, la jueza Cannon analiza lo que considero un problema muy grave de facultades de asignación de fondos en el caso. Concluye con toda razón que el Departamento de Justicia debería perder en ambos casos, pero se basa correctamente sólo en la cláusula de nombramientos para cargos inferiores y en los argumentos legales que tiene ante sí como decisores del caso.

Gary Lawson y yo discutimos en ¿Por qué se nombró a Robert Mueller como consejero especial?95 Revista de Derecho de Notre Dame 87 (2019), que «el Departamento de Justicia debería redactar un nuevo reglamento que sustituya al Reglamento Janet Reno de 1999, especificando que, en el futuro, los fiscales especiales serán designados entre las filas de los fiscales federales designados permanentemente».

Esto le daría al Fiscal General una lista de hasta 93 nombres entre los cuales podría nombrar a un Fiscal Especial. Todas las personas en esa lista son funcionarios de los Estados Unidos confirmados por el Senado a quienes se les podría dar el poder adicional de procesar un caso fuera de sus propios distritos.

Los demócratas que están preocupados por la opinión del juez Cannon deberían preguntarse cómo se sentirían si un Fiscal General designado por un Presidente Trump en un segundo mandato tuviera el poder de crear un número ilimitado de Fiscales Especiales, todos los cuales fueran oficiales inferiores tan poderosos como Jack Smith.

Lamentablemente, en lugar de hacer eso, el Fiscal General Merrick Garland, ex juez del Circuito de DC, decidió apelar el fallo del juez Cannon ante el Undécimo Circuito.

Lo ha hecho sin reconocer los peligros que las regulaciones de Janet Reno plantean a la separación de poderes o al sistema de controles y equilibrios que crea la Constitución.