[T]a Ley de Divulgación de Precios Algorítmicos… establece que cualquier entidad domiciliada o que realice negocios en Nueva York que
establece el precio de un bien o servicio específico utilizando precios algorítmicos personalizados, y que, directa o indirectamente, anuncia, promueve, etiqueta o publica una declaración, exhibición, imagen, oferta o anuncio de precios algorítmicos personalizados a un consumidor en Nueva York, utilizando datos personales específicos de dicho consumidor, deberá incluir con dicha declaración, exhibición, imagen, oferta o anuncio, una divulgación clara y visible que diga: “ESTE PRECIO FUE FIJADO POR UN ALGORITMO UTILIZANDO SUS DATOS PERSONALES.”
La Ley define “precios algorítmicos personalizados” como “precios dinámicos establecidos por un algoritmo que utiliza datos personales”, que la Ley define además como “cualquier dato que identifique o pueda vincularse razonablemente, directa o indirectamente, con un consumidor o dispositivo específico”. La Ley excluye de esta definición los datos de ubicación utilizados por un vehículo “de alquiler” o “empresa de red de transporte” para calcular la tarifa de un pasajero en función del kilometraje y el tiempo de viaje. La Ley también excluye de su cobertura a entidades reguladas por la ley de seguros estatal y ciertas instituciones financieras reguladas, así como precios con descuento ofrecidos a los consumidores bajo “acuerdos existentes basados en suscripción”.[s]”…
Así como la Primera Enmienda limita el poder del gobierno para restringir la expresión, también restringe su poder para obligar a expresarse. Para determinar si una ley en particular infringe estos límites, los tribunales emplean diferentes niveles de escrutinio judicial, según el tipo de expresión y la naturaleza de la restricción en cuestión.
En general, las leyes que regulan el discurso comercial están sujetas a un estándar de revisión menos exigente que las leyes que regulan otras formas de discurso. Bajo este paraguas, las restricciones a la libertad de expresión también se tratan de manera diferente a las revelaciones obligatorias.
Una ley que prohíbe o restringe la expresión comercial debe sobrevivir al llamado escrutinio “intermedio” para poder pasar la revisión constitucional. Esto significa que la regulación debe “promover directamente[ ] un interés gubernamental sustancial” y no debe ser “demasiado restrictiva”. Por el contrario, una ley que exige la divulgación de “‘información puramente fáctica y no controvertida’ sobre los bienes o servicios que el orador puede ofrecer” se rige por el estándar de revisión más permisivo de Zauderer. Según Zauderer, una ley de divulgación comercial no ofende la Constitución siempre que esté “razonablemente relacionada con el interés del Estado en prevenir el engaño de consumidores”, y [is] no ‘injustificado o excesivamente gravoso'”.
Según Zauderer, el hecho de que el escrutinio de la Primera Enmienda aplicable a los requisitos de divulgación comercial sea relativamente “relajado” se deriva del hecho de que la protección de la Primera Enmienda otorgada a la expresión comercial “se justifica principalmente por el valor para los consumidores de la información que dicha expresión proporciona”. En consecuencia, el interés de un vendedor bajo la Primera Enmienda “en no proporcionar ninguna información fáctica particular en su publicidad es mínimo”. Además, a diferencia de una “prohibición absoluta[ ] en [commercial] discurso”, los requisitos de divulgación “se centran mucho más estrechamente” en los intereses de la Primera Enmienda de los vendedores porque no impiden que los vendedores transmitan ningún mensaje propio, sino que simplemente les exigen “que proporcionen algo más de información de la que de otro modo estarían dispuestos a presentar”.
“[I]ley de divulgación de información[s] … [are] sujeto a revisión según Zauderer” siempre y cuando la divulgación requerida sea de “‘información puramente fáctica y no controvertida’ sobre los bienes o servicios que el orador puede ofrecer”. El demandante no ha alegado de manera plausible que la divulgación exigida por la Ley no cumpla con estos requisitos.
En primer lugar, el requisito de declaración de la Ley: “ESTE PRECIO FUE FIJADO MEDIANTE UN ALGORITMO UTILIZANDO SUS DATOS PERSONALES”, es claramente fáctico. El demandante lo admite y reconoce que los algoritmos de fijación de precios “analizan datos y publican precios” basándose en “insumos de los consumidores” y que sus miembros utilizan precios algorítmicos para fijar precios y ofrecer promociones. La Ley “según sus términos se aplica sólo [when a price was set using personalized algorithmic pricing]” y por lo tanto “la divulgación[ ] [is] necesariamente exacto”. En otras palabras, sólo cuando un comerciante ha cumplido literalmente con la divulgación debe “identificarlo”. En consecuencia, la divulgación requerida “exacta”[ly]” describe las prácticas de los miembros del demandante.
Para evitar esta conclusión, el demandante señala la jurisprudencia del Noveno Circuito, argumentando que la divulgación requerida no es “puramente fáctica” incluso si es “literalmente cierta” porque es “engañosa y, en ese sentido, falsa”. Incluso aceptando, en ausencia de un precedente similar del Segundo Circuito, la proposición de que ciertas declaraciones “literalmente verdaderas” están excluidas del alcance de Zauderer, el demandante no ha alegado de manera plausible que la divulgación requerida aquí sea “engañosa”. En Wheat Growers, el Noveno Circuito explicó que la afirmación de que una determinada sustancia química “se sabe… que causa cáncer” no era una declaración “puramente fáctica” porque “el uso de la palabra ‘conocido’ [was] engañoso” en contexto. Esto fue así porque “un consumidor común no entendería el matiz entre ‘conocido’ tal como se define en el estatuto y ‘conocido’ como se interpreta comúnmente sin el conocimiento del debate científico sobre ese tema”.
El demandante no identifica aquí ningún aspecto igualmente engañoso de la divulgación. En cambio, simplemente especula que la afirmación general “da la impresión engañosa, imaginaria y ‘sin fundamento’ de que los algoritmos de fijación de precios son ‘peligrosos'”, que implican una “vigilancia invasiva no consensuada” y que fijan los precios de manera perjudicial para el consumidor. El Tribunal señala que las afirmaciones del demandante sobre cómo reaccionarán los consumidores ante la divulgación son enteramente especulativas.
En cualquier caso, Wheat Growers no respalda el argumento del demandante, que se centra en el “mensaje general” de la divulgación y no en ningún aspecto específico de la divulgación que el demandante sostiene que es engañoso. Por el contrario, en el caso Wheat Growers, la conclusión del Noveno Circuito se basó en la presencia de un lenguaje específico en la advertencia impugnada que, según razonó, era susceptible de interpretación errónea y que, si así se interpretaba, haría que la declaración fuera demostrablemente falsa. Véase Wheat Growers (razonando que “un carcinógeno ‘conocido’ conlleva un significado legal complejo que los consumidores no entenderían” y que es distinto del significado común del término). En la medida en que el tribunal en Wheat Growers hizo referencia a la “totalidad de la advertencia”, lo hizo sólo para explicar por qué otras partes de la declaración no podían corregir adecuadamente la impresión errónea comunicada por el uso de la palabra “conocido”, y no para invitar a una evaluación de la reacción general del consumidor al mensaje.
El demandante sí señala los términos “datos personales” y “algoritmo” en esta divulgación, especulando que debido a que son “indefinidos” “implicarán falsamente que el precio al que se adjunta esa divulgación es explotador y se basa en información personal sensible, incluso cuando no lo es”. Pero, a diferencia del caso Wheat Growers, el demandante no llega a alegar que el significado de esos términos individuales, tal como se utilizan en la divulgación, es manifiestamente contrario a su significado ordinario y, en ese sentido, engañoso. Por lo tanto, el argumento del demandante “equivale a poco más que una preferencia” por otros términos, no un argumento de que los términos adoptados sean inherentemente engañosos.
Del mismo modo, el intento del demandante de hacer una analogía con RJ Reynolds Tobacco Co. v. FDA (DDC 2012) no es convincente. Allí, el tribunal consideró una norma de la FDA que exige que se impriman ciertas advertencias textuales e “imágenes gráficas” en los paquetes de cigarrillos. Al evaluar únicamente los “requisitos de imágenes gráficas”, el tribunal concluyó que las imágenes no se estaban utilizando para transmitir “información fáctica”. El tribunal se basó en el reconocimiento del gobierno de que el propósito principal de las imágenes era “provocar reacciones emocionales negativas” y que las imágenes no representaban “consecuencias comunes”.[s]”de fumar, sino que estaban destinados simplemente a “simbolizar[ ]” sus daños. Por lo tanto, las imágenes en ese caso ni siquiera eran “literalmente verdaderas”. Por el contrario, el demandante no ha señalado ninguna parte de la divulgación aquí que comunique algo más que información “literalmente verdadera” sobre las prácticas de sus miembros.
En segundo lugar, el demandante tampoco alega de manera plausible que la divulgación requerida sea “controvertida”. El Segundo Circuito ha sido claro en que una divulgación comercial obligatoria no se vuelve “controvertida” simplemente porque la entidad regulada no desea hacer esa divulgación o porque preferiría hacer una declaración diferente sobre ese mismo tema.
En NYSRA, por ejemplo, el Segundo Circuito aplicó a Zauderer a una ley que exige que se impriman recuentos de calorías en ciertos menús de restaurantes, a pesar de la afirmación del demandante de que “sus restaurantes miembros no quieren comunicar a sus clientes que la cantidad de calorías debe tener prioridad entre otras cantidades de nutrientes”. El tribunal razonó que, siempre que el enfoque del gobierno en la divulgación requerida sea “racional”, la Primera Enmienda no impide que el gobierno exija “divulgaciones de hechos ‘poco inclusivas'”. En consecuencia, el hecho de que los miembros demandantes, en ausencia de la Ley, optaran por hacer una declaración diferente (o ninguna en absoluto) con respecto a su uso de precios algorítmicos no elimina la ley del alcance de Zauderer.
Tampoco, como sostiene el demandante, la divulgación aquí se vuelve “controvertida” porque requiere que el orador “tome partido en un debate público”. Aunque el Segundo Circuito no se ha pronunciado directamente sobre esta consideración, la Corte Suprema en NIFLA sugirió que ciertas revelaciones relacionadas con un “tema” controvertido[s]”, como el aborto, pueden no calificar para la revisión de Zauderer. Sin embargo, el demandante no hace más que una afirmación concluyente de que los temas de “aprendizaje automático, algoritmos e inteligencia artificial” en general, o la fijación de precios algorítmicos en particular, son “controvertidos” de alguna manera significativa. Y esos temas no son más controvertidos que el aborto, que estuvo directamente en cuestión en una ley de divulgación que el Segundo Circuito recientemente mantenido bajo Zauderer.
Además, incluso si asumiéramos, argumentando, que la regulación de estas tecnologías es objeto de un “fuerte debate público” y, por lo tanto, es “controvertida”, eso no significa que “el hecho de que [plaintiff’s pricing mechanisms] son lo que son” es en sí mismo controvertido.
Los miembros del demandante son libres de utilizar precios algorítmicos o no y son libres de comunicar sus propios puntos de vista sobre el uso de dichas tecnologías. La divulgación no exige a los miembros del demandante que “t[ake] lados” en cualquier controversia, no menos “política acalorada”. La divulgación “no requiere ninguna declaración sobre los méritos [of algorithmic pricing]” y los miembros demandantes “siguen siendo libres de compartir con sus [customers]” sus propios puntos de vista sobre ese asunto, incluida su opinión profesada de que la fijación de precios algorítmica es “socialmente beneficiosa”. La ley no requiere ninguna declaración “en guerra” con esa creencia…
Finalmente, el demandante argumenta que el requisito de divulgación impugnado queda fuera del alcance de Zauderer porque no cumple con el requisito mínimo de que la declaración “busque corregir un discurso comercial engañoso o engañoso”. Sin embargo, Zauderer no se limita, como diría el demandante, a divulgaciones diseñadas estrictamente para “corregir” casos específicos de “discurso comercial engañoso”. Zauderer es “lo suficientemente amplio como para abarcar requisitos de divulgación no engañosos” y se ha aplicado consistentemente para evaluar las leyes de divulgación comercial destinadas a “la no divulgación de material informativo al consumidor”. …
De hecho, la divulgación requerida aquí sirve para mejorar la “confusión o engaño del consumidor” al garantizar que los consumidores estén mejor informados sobre cómo un comerciante ha fijado el precio mostrado, incluido el hecho de que el precio puede ser diferente para diferentes consumidores. Éste, entonces, no es un caso en el que “el requisito de divulgación no esté respaldado por ningún otro interés que la gratificación de la ‘curiosidad del consumidor'”.
Yuval Rubinstein de la oficina del fiscal general de Nueva York representa al estado.