De la Asociación Nacional de Funcionarios de Diversidad en Educación Superior. contra Trump, decidido hoy por el juez principal del Cuarto Circuito, Albert Díaz, junto con las juezas Pamela Harris y Allison Rushing:
En los primeros días de su segundo mandato, el presidente Donald J. Trump emitió dos Órdenes Ejecutivas [“Ending Radical and Wasteful Government DEI Programs and Preferencing” and “Ending Illegal Discrimination and Restoring Merit-Based Opportunity”] que ordenó a las agencias ejecutivas poner fin a los programas de “diversidad, equidad e inclusión” (“DEI”) dentro de los procesos de subvenciones y contratos federales…. El tribunal de distrito dictó una orden judicial preliminar, pero la suspendimos en espera de apelación. Ahora anulamos la orden judicial y la prisión preventiva del tribunal de distrito….
[1.] El tribunal rechazó una impugnación de la vaguedad de la Cláusula de Debido Proceso a la “Disposición de Terminación” de la primera orden ejecutiva, que ordenaba “todos [federal] agencias, departamentos y comisiones para:
rescindir, en la medida máxima permitida por la ley, todas las oficinas y puestos de DEI, DEIA y “justicia ambiental” (incluidos, entre otros, los puestos de “Director de Diversidad”); todos los “planes de acción de equidad”, acciones, iniciativas o programas de “equidad”, subvenciones o contratos “relacionados con la equidad”; y todos los requisitos de desempeño de DEI o DEIA para empleados, contratistas o beneficiarios.
El tribunal razonó:
Los demandantes argumentan que la disposición nunca define “relacionado con el capital”, por lo que no hay “ninguna orientación sobre qué subvenciones o contratos deben rescindirse”. Por lo tanto, “las agencias son libres de rescindir subvenciones y contratos como quieran, incluso basándose en una expresión protegida”.
Pero ahí radica el dilema de los demandantes. La Disposición sobre Terminación, a primera vista, no les exige nada ni regula la conducta privada. En cambio, ordena a los subordinados del presidente que actúen, y sólo “en la medida máxima permitida por la ley”. La Disposición, al menos en esta etapa, no es más que una directiva política “exterior” del Presidente a sus agentes… “Cualquier inquietud sobre la vaguedad sobre exactamente qué autoridad puede tener una agencia para rescindir una subvención son consideraciones internas de la propia agencia”. …
El Presidente puede determinar sus prioridades políticas e instruir a sus agentes para que tomen decisiones de financiación basadas en ellas. El presidente Trump ha decidido que la equidad no es una prioridad en su administración y por eso ha ordenado a sus subordinados que pongan fin a la financiación que apoya proyectos relacionados con la equidad en la medida máxima permitida por la ley. Si esa es una política sensata o no, no es nuestra decisión. Sólo preguntamos si la política es inconstitucionalmente vaga para los beneficiarios de la financiación.
La decisión de la Corte Suprema en NEA v. Finley proporciona la respuesta. Allí, el Tribunal rechazó una impugnación por vaguedad facial de ciertos estándares de la Ley de la Fundación Nacional de las Artes y las Humanidades. Esos estándares ordenaron al presidente del Fondo Nacional de las Artes “garantizar que ‘la excelencia artística y el mérito artístico sean los criterios por los cuales’ [grant] Las solicitudes se juzgan teniendo en cuenta los estándares generales de decencia y respeto por las diversas creencias y valores del público estadounidense.'”
El Tribunal reconoció que “[t]Los términos de la disposición son innegablemente opacos, y si aparecieran en una ley penal o en un esquema regulatorio, podrían generar preocupaciones sustanciales de vaguedad”. Pero explicó que, en el contexto de la financiación, “cuando el Gobierno actúa como patrón y no como soberano, las consecuencias de la imprecisión no son constitucionalmente graves”. “Aceptar [the] “El argumento de vaguedad de los demandados”, continuó el Tribunal, “sería cuestionar la constitucionalidad” de otros programas de financiación y adjudicaciones gubernamentales basados en “criterios subjetivos como la ‘excelencia'”.
[2.] El tribunal rechazó una impugnación de la Cláusula de Libertad de Expresión a la “Disposición de Certificación” de la segunda orden, que ordena “[t]el jefe de cada agencia [to] incluir en cada contrato o concesión de subvención”,
(A) Un término que requiere que la contraparte contractual o el receptor de la subvención acepte que su cumplimiento en todos los aspectos de todas las leyes federales antidiscriminatorias aplicables es importante para las decisiones de pago del gobierno a los efectos de la {Ley de Reclamaciones Falsas, que conlleva una sanción civil por hacer declaraciones falsas a sabiendas}; y
(B) Un término que requiere que dicha contraparte o destinatario certifique que no opera ningún programa que promueva DEI que viole las leyes federales antidiscriminatorias aplicables.
El tribunal razonó:
[T]La disposición sólo exige que los demandantes certifiquen el cumplimiento de las leyes federales contra la discriminación, que la Primera Enmienda no confiere derecho a violar. {El requisito de certificación también aparentemente se alinea con el propósito de la Orden Ejecutiva: hacer cumplir “[l]Leyes federales vigentes de derechos civiles [that] proteger a los estadounidenses individuales de la discriminación basada en raza, color, religión, sexo u origen nacional.”} … [P]Los demandantes no tienen ningún interés de expresión protegible en operar, y “ningún derecho constitucional a operar[,] Programas DEI que violan la ley federal antidiscriminación”.
De hecho, la ley federal existente ya exige tal cumplimiento, y los demandantes no han cuestionado la ley existente por considerarla discriminatoria desde el punto de vista o demasiado inclusiva o insuficiente. Los demandantes sugieren que los demandados consideran que todos los programas DEI son ilegales según la ley antidiscriminación existente. Quizás, pero la Disposición de Certificación no dice eso.
Lo que realmente nos piden los demandantes es leer el subtexto en el texto de la Disposición. Y lo que realmente están cuestionando es cómo la Administración y sus actores interpretan la ley antidiscriminación en relación con la programación DEI de los demandantes. Tampoco es terreno fértil para un ataque facial contra la Disposición de Certificación.
En cambio, estamos sujetos al texto. Si el Presidente, sus subordinados u otro otorgante malinterpretan la ley federal contra la discriminación, los demandantes “pueden impugnar esa interpretación en una acción de cumplimiento específica”. Pero hoy no podemos concluir que un “número sustancial de los [Certification Provision’s] solicitudes” será inconstitucional.
[3.] El tribunal sostuvo que los demandantes carecían de legitimación activa para impugnar la “Disposición sobre amenazas de ejecución” de la segunda Orden Ejecutiva, que
encargó a los “jefes de todas las agencias, con la asistencia del Fiscal General” que preparen un informe, dentro de los 120 días siguientes a la Orden, identificando “[a] plan de pasos o medidas específicas para disuadir programas o principios DEI (ya sea específicamente denominados ‘DEI’ o de otro modo) que constituyan discriminación o preferencias ilegales”.
El tribunal razonó en gran medida que la disposición en sí no hizo nada a los demandantes: sólo ordenó a las agencias que prepararan un informe con los pasos planificados, pasos que podrían ser impugnados más tarde una vez que se implementaran.
[4.] El juez principal Díaz presentó un breve acuerdo:
Hoy se nos presenta un desafío facial a dos Órdenes Ejecutivas relativas a cierta programación DEI, no a la legalidad o terminación de ningún programa DEI en particular. Eso hace toda la diferencia.
Los demandados representaron en el argumento oral que existe una actividad “absolutamente” de DEI que cae cómodamente dentro de los límites de la ley. Espero que eso sea cierto. Pero las pruebas citadas por los demandantes, sus amici y el tribunal de distrito sugieren una historia más siniestra: programas importantes cancelados por palabra clave; valiosas subvenciones destripadas en la oscuridad; esfuerzos dignos de elevar y empoderar a los denigrados en las publicaciones de las redes sociales.
{La obsesión de la Administración por los llamados programas DEI “despertados” parece no tener límites. En diciembre pasado, el Secretario de Estado Marco Rubio, quien también se desempeña como Asesor Interino de Seguridad Nacional y Archivero Interino de los Estados Unidos, de alguna manera encontró tiempo para criticar el tipo de letra Calibri previamente aprobado para uso en el Departamento de Estado por su predecesor. No bromeo.
El predecesor del secretario Rubio hizo el cambio a Calibri (una fuente sans serif) para ayudar a mejorar la accesibilidad para personas con dislexia u otras discapacidades visuales. Entonces, ¿por qué el secretario Rubio decretó lo contrario? Principalmente, por razones totalmente defendibles de que (1) su elección preferida (Times New Roman 14, una fuente serif clásica) presenta una tipografía más profesional y formal para la correspondencia diplomática, y (2) el uso de la fuente Calibri (al menos en la experiencia del Departamento de Estado) no mejoró significativamente la accesibilidad del lector.
Si el Secretario lo hubiera dejado así, lo aplaudiría, sobre todo porque nuestro tribunal favorece su elección de fuente. Pero dejarlo ahí, no podía. En cambio, el Secretario arremetió contra su predecesor por imponer otra medida “ilegal, inmoral y radical”. [and] antieconómico [diversity initiative]” antes de ordenar la desaparición de Calibri. Suspiro.}
Consciente de mi juramento, formulé la pregunta limitada que teníamos ante nosotros y la respondí. Y (de mala gana) he dejado otros para mañana.
Para aquellos decepcionados por el resultado, les digo esto: sigan la ley. Continúe su trabajo crítico. Mantén la fe. Y dependen de la Constitución, que sigue siendo un faro en medio del tumulto.
[5.] La jueza Allison Rushing estuvo de acuerdo en parte y en la sentencia; ella no estuvo de acuerdo con respecto a ciertas cuestiones de legitimación relacionadas con la disposición de certificación; puede leer su opinión, así como más de la mayoría relacionada con la legitimación, aquí.
Jacob Moshe Roth defendió al gobierno.