En Alemania, un artista y activista fue arrestado varias veces, una por portar una bandera palestina y otra por sostener un cartel que decía "desde el río hasta el mar, exigimos igualdad". En Francia, un alcalde fue declarado penalmente responsable, no por lo que dijo, sino por no eliminar los comentarios islamófobos publicados por otras personas debajo de una de sus publicaciones en Facebook. En Finlandia, una miembro del Parlamento enfrentó cargos penales por criticar el apoyo de su iglesia a los eventos del orgullo gay, citando un versículo de la Biblia.
Estos casos no son excepcionales entre los estados miembros de la Unión Europea. En muchos lugares, son una práctica habitual.
Sin embargo, a pesar de poseer ya algunas de las leyes contra el discurso de odio más amplias y aplicadas activamente del mundo democrático, la Comisión Europea ha propuesto agregar el discurso de odio a la lista de "crímenes de la UE" de la UE en virtud del artículo 83(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En 2020, la presidenta de la Comisión Europea (Comisión), Ursula von der Leyen, propuso tipificar el discurso de odio y los delitos de odio como delitos a nivel de la Unión Europea (UE). La propuesta se enmarca como parte de los esfuerzos más amplios de la Unión para promover la igualdad, la inclusión y la no discriminación. Sin embargo, también forma parte de una tendencia más amplia dentro de las instituciones y los Estados miembros de la UE, a saber, una creencia creciente de que son necesarias restricciones expansivas a la expresión para proteger los valores democráticos, contrarrestar el extremismo y abordar los daños sociales.
Desde 2021, la Comisión ha reafirmado la iniciativa en comunicaciones formales y declaraciones públicas, con un fuerte apoyo del Parlamento Europeo y otros órganos de la UE, aunque aún no se ha logrado la unanimidad en el Consejo de la Unión Europea. En su Estrategia Antirracismo 2026-2030, la Comisión señaló que, dada la falta de avances, está considerando una iniciativa legislativa para armonizar las definiciones de delitos de odio en línea basándose en áreas de delincuencia existentes cubiertas por el artículo 83(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El paso de la ampliación del tratado a la dependencia de la autoridad legal existente del Artículo 83 no refleja un retroceso en la armonización, sino un cambio en la técnica legal. Cuando no se logró la unanimidad, perseguir objetivos similares a través de competencias digitales o de delitos informáticos merece un examen minucioso como una posible ampliación de las competencias para sortear la resistencia de los Estados miembros.
En el momento de redactar este informe, la propuesta estaba estancada debido a la falta de unanimidad en el Consejo Europeo. Pero la Comisión ha señalado una ruta más estrecha, "sólo en línea": una iniciativa legislativa bajo las categorías de delitos existentes del Artículo 83(1) (por ejemplo, delitos informáticos) para armonizar las definiciones de los delitos de odio en línea. En la práctica, esto seguiría incorporando prohibiciones penales más profundamente en el derecho penal nacional y en los marcos de aplicación digital de la UE. También plantea dudas sobre si un discurso que podría considerarse legal cuando se dice en línea de repente queda sujeto a sanciones penales si se publica en línea.
La Comisión intenta justificar la nueva iniciativa señalando un aumento del discurso y los crímenes de odio en toda la UE. También destaca definiciones nacionales y prácticas de aplicación de la ley divergentes, argumentando que la fragmentación socava la protección de las víctimas, crea brechas en la aplicación de la ley y envía "mensajes contradictorios" sobre la gravedad del discurso de odio. Por lo tanto, enmarca la propuesta no como una expansión novedosa sino como el siguiente paso lógico en la construcción de una respuesta europea coherente que permitiría a la UE abordar formas graves de discurso de odio de manera más efectiva, particularmente en línea.
Si bien puede no estar claro cómo se concretará en última instancia una criminalización del discurso de odio en toda la UE, la propuesta de la Comisión no cumple con los requisitos fundamentales de legalidad, necesidad y proporcionalidad conforme al derecho europeo e internacional de derechos humanos. Además, concluye que los supuestos empíricos que sustentan la iniciativa no están fundamentados y, en algunos aspectos, los contradicen las pruebas disponibles.
Legalidad: El principio de legalidad exige que los delitos penales se formulen con suficiente claridad y precisión para permitir a los individuos regular su conducta y prever, en un grado razonable, las consecuencias jurídicas de sus acciones. Este requisito es especialmente estricto en el caso del habla, porque la incertidumbre misma enfría la expresión.
La propuesta de la Comisión Europea no ofrece ninguna conceptualización de "discurso de odio". Más bien, se basa en categorías morales, sociológicas y basadas en la identidad amplias, vagas y variadas. El Parlamento Europeo ha alentado además la adopción de una lista abierta de características protegidas, creando un sistema en el que prácticamente cualquier grupo político, social o ideológico podría invocar el derecho penal para protegerse de un supuesto discurso de odio. Si se adopta tal vaguedad en la definición en cualquier directiva posterior, entonces será incompatible con la seguridad jurídica, invitará a una aplicación arbitraria y correrá el riesgo de enfriar el debate democrático sobre temas de interés público en los 27 Estados miembros.
Necesidad: La necesidad requiere demostrar que la criminalización a nivel de la UE es indispensable y que medidas menos intrusivas son insuficientes para abordar el daño identificado.
La Comisión no ha demostrado que sea necesaria la penalización o armonización de los delitos de odio en línea a nivel de la UE. Los Estados miembros ya dependen de amplias herramientas penales y regulatorias, incluidos los delitos de expresión a nivel nacional, la Decisión Marco de 2008 sobre la lucha contra el racismo y la xenofobia a través del derecho penal y la Ley de Servicios Digitales.
Además, los fundamentos políticos que sustentan la iniciativa han cambiado con el tiempo, desde la pandemia de COVID-19 hasta las tensiones posteriores al 7 de octubre, lo que sugiere una sensación de urgencia impulsada por el clima político imperante más que por una necesidad legislativa demostrable. Y la investigación empírica proporciona poca evidencia de que la criminalización del discurso de odio reduzca el odio o la violencia. La literatura empírica no establece que una criminalización más amplia reduzca el odio o la violencia en democracias estables, e identifica dinámicas contraproducentes plausibles (polarización, narrativas de agravio, desplazamiento). Por el contrario, libertades de expresión más fuertes se asocian con una mayor tolerancia y un menor conflicto social en entornos democráticos.
Proporcionalidad: La proporcionalidad requiere que las restricciones a la expresión persigan un objetivo legítimo utilizando los medios menos intrusivos disponibles. Las sanciones penales representan la forma más grave de interferencia estatal en la expresión y, por lo tanto, exigen una justificación especialmente convincente. Incluso bajo el enfoque comparativamente deferente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hacia las leyes nacionales sobre discurso de odio, las sanciones penales deben seguir siendo proporcionadas y estrictamente adaptadas.
Si bien las Comunicaciones de la Comisión reconocen brevemente la importancia de la libertad de expresión, omiten las salvaguardias básicas requeridas por el Derecho Internacional de Derechos Humanos, incluida la intención, la inminencia y la probabilidad de daño. Por lo tanto, la propuesta no alcanza el estricto estándar de incitación establecido en el artículo 20(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que debe ajustarse a los estrictos requisitos para restringir la libertad de expresión conforme al artículo 19. El artículo 20(2) exige únicamente la prohibición de cualquier apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, según lo interpreta el Plan de Acción de Rabat.
Como resultado, la propuesta corre el riesgo de criminalizar incluso el discurso "impactante, ofensivo o perturbador" que está protegido por el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (el derecho a la libertad de expresión). En la práctica, esto podría exponer a periodistas, académicos, artistas, políticos, activistas y otros a responsabilidad penal por expresiones que actualmente son legales en muchos Estados miembros. Y debido a que la Ley de Servicios Digitales define el "contenido ilegal" en referencia a la legislación nacional y de la UE, un régimen en toda la UE que armonice el discurso de odio o los delitos de odio en línea ampliaría la eliminación de plataformas y las obligaciones de mitigación de riesgos a escala, fortaleciendo los incentivos para eliminar en exceso el discurso legal pero controvertido, especialmente cuando los sistemas automatizados luchan con el contexto (sátira, discurso minoritario, crítica política).
Un delito exclusivamente en línea también correría el riesgo de crear un régimen penal de dos niveles: el discurso que es legal cuando se pronuncia fuera de línea podría generar responsabilidad penal una vez publicado en línea. Debido a que muchos procesamientos contemporáneos se refieren a comentarios en línea, los Estados miembros enfrentarían una fuerte presión legal y política para alinear sus códigos penales generales con la definición en línea, logrando efectivamente la armonización del derecho penal a la que algunos Estados se han resistido. Si no lo hacen, el resultado es un trato desigual y una "desaparición digital". Por ejemplo, una conferencia podría ser legal en una sala y reportable en la prensa, pero ser eliminada de las redes sociales (e incluso exponer al orador o a la persona que publica la conferencia en las redes sociales a un proceso judicial) cuando se suba.
Efectos internacionales: la propuesta también corre el riesgo de remodelar las normas globales. Los enfoques europeos sobre la regulación del discurso en línea y del discurso de odio ya ejercen una influencia significativa en países con débiles protecciones del Estado de derecho. Las leyes en Rusia, Turquía, Venezuela y otras jurisdicciones han citado explícitamente los modelos europeos al criminalizar o reprimir la disidencia, incluso cuando el efecto de implementar los modelos europeos en los sistemas políticos de esos países es mucho más restrictivo de la expresión que en Europa. A través del llamado "Efecto Bruselas", un régimen a nivel de la UE que armonice los delitos de odio en línea afianzaría aún más esta dinámica, independientemente de las intenciones prodemocráticas de la Unión Europea.
Una alternativa más eficaz y compatible con los derechos: considerando la amplia gama de herramientas legales que ya están disponibles para los Estados miembros para abordar el discurso dañino, la Unión Europea debería priorizar intervenciones no punitivas como el contradiscurso. Este método puede fomentar la resiliencia social sin comprometer el derecho a la libertad de expresión, que sustenta la vida democrática y sirve como salvaguardia contra las extralimitaciones del gobierno, incluso cuando se persigue con objetivos bien intencionados.
En un momento de mayor polarización política y retroceso democrático, la Unión Europea debe reafirmar su compromiso con el debate abierto, el pluralismo y la moderación como piedra angular de la sociedad democrática. La propuesta de la Comisión corre el riesgo de normalizar un modelo de gobernanza del discurso que suprime el debate democrático en lugar de fortalecerlo. La Unión Europea debería considerar la libertad de expresión como una salvaguardia esencial de la libertad y la democracia, no como un "riesgo" que debe gestionarse.
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En lugar de fortalecer la resiliencia democrática, la penalización del discurso de odio a nivel de la UE o la armonización de los delitos de odio en línea corren el riesgo de afianzar una aplicación excesivamente amplia, paralizar la expresión legal y amplificar las mismas tensiones sociales que pretende abordar. En consecuencia, la UE debería centrarse en fortalecer, en lugar de debilitar, la libertad de expresión y garantizar que la penalización del discurso de odio se utilice sólo como último recurso y de manera que cumpla estrictamente con los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad. La UE también debería reorientar sus esfuerzos cruciales para combatir el odio y la discriminación con un mayor énfasis en el uso de medios no restrictivos como el contradiscurso y la educación.
Nuestro análisis parte de la premisa básica de que todos los estados miembros de la UE penalizan ciertas formas de discurso de odio y que dicha criminalización, sujeta a un equilibrio con el derecho humano a la libertad de expresión, es necesaria y compatible con el derecho de la UE y el derecho internacional de los derechos humanos. En consecuencia, asumimos para nuestros propósitos que la derogación de las leyes europeas sobre discurso de odio es tanto legal como políticamente inviable, incluso si existen argumentos normativos y empíricos convincentes a favor de tal posición maximalista. En lugar de ello, examinamos la propuesta a través de los principios fundamentales que rigen las restricciones a la libertad de expresión en el derecho europeo e internacional de derechos humanos (DIDH): legalidad, necesidad y proporcionalidad. Evaluamos si la criminalización a nivel de la UE es compatible con estos estándares, si la necesidad de tal propuesta está respaldada por evidencia y las implicaciones de la propuesta para el debate democrático, la expresión en línea y la influencia global más amplia de Europa.
En las siguientes partes, situamos la trayectoria institucional de la iniciativa (Parte I); evaluar su legalidad, necesidad y proporcionalidad según los estándares europeos e internacionales de derechos humanos (Parte II); analizar el panorama de incitación al odio existente en Europa y la dinámica de su escalada, incluido el multiplicador de DSA (Parte III); probar las premisas empíricas de la propuesta (Parte IV); examinar la difusión externa a través del "Efecto Bruselas" (Parte V); y desarrollar alternativas compatibles con los derechos (Parte VI).