El 27 de enero, en Estados Unidos contra Hembree, el Quinto Circuito sostuvo que la prohibición federal de armas de fuego a delincuentes (18 USC 922(g)(1)) basada en una condena por simple posesión de metanfetamina viola la Segunda Enmienda. Casualmente, el 2 de marzo la Corte Suprema escuchará el argumento oral en otro caso que surgió del Quinto Circuito, Estados Unidos contra Hemani, que se refiere a si la prohibición federal de armas de fuego por parte de un usuario ilegal de drogas (18 USC 922(g)(3)) viola la Segunda Enmienda.
La opinión del juez Higginson, junto con el juez Willett y el juez Engelhardt, se presenta con el telón de fondo de que el Quinto Circuito ha confirmado aparentemente la prohibición de posesión de delincuentes, pero ha reconocido la viabilidad de las impugnaciones aplicadas. Dado que el gobierno asumió la carga de demostrar la constitucionalidad aparente de la prohibición, argumentó que la carga recayó en Hembree para demostrar su inconstitucionalidad tal como se le aplicaba a él. El tribunal relegó ese argumento a una nota a pie de página que citaba a Rahimi: “Es responsabilidad del gobierno demostrar que la regulación impugnada es ‘relevantemente similar a las leyes que se entiende que nuestra tradición permite'”.
Si bien “en algunos casos, hemos ordenado que se permita a las partes presentar la historia y discutir la jurisprudencia interviniente ante el tribunal de distrito”, en este caso “el gobierno brindó una sólida discusión histórica en su informe y específicamente ‘ofreció'[ed] análogos a otros delitos graves’, para nuestra revisión también.” Es una buena señal que los litigantes hayan aprendido a ofrecer lo que consideran ser los análogos históricos requeridos por Bruen, dadas las críticas iniciales al método de la historia del texto de que los abogados y jueces son incapaces de hacer nada más que un análisis del escrutinio de medios y fines.
Pero ahí es donde el gobierno se quedó corto. En primer lugar, citó leyes históricas que imponían castigos severos por posesión de contrabando, incluidas “leyes que castigan con la muerte la recepción consciente de un caballo robado, el robo de correo y la falsificación y falsificación de valores públicos”. Pero en una decisión anterior, el Quinto Circuito refutó tales supuestos análogos: “Esos delitos de la era de la Fundación (saber recibir un caballo robado, robo de correo y falsificación) ‘se refieren al robo, fraude o engaño’, no al ‘uso y venta de drogas adictivas'”. Ninguno de estos supuestos análogos son regulaciones de armas de fuego y, por lo tanto, no podrían demostrar una tradición histórica de regulación de armas de fuego.
En segundo lugar, el gobierno señaló leyes históricas que “desarman a personas peligrosas”, y agregó que “los delitos relacionados con las drogas son inherentemente peligrosos”, incluso la mera posesión, que “implica el trato y el enriquecimiento de los narcotraficantes”. Sin embargo, el gobierno no ofreció nada sobre “la naturaleza peligrosa de los narcóticos” más allá del mero hecho de la condena de Hembree.
A diferencia del gobierno, que no cumplió con su carga de demostrar que un delito grave basado en la posesión de drogas estaba alineado con “la historia y la tradición de la nación de desarmar a individuos cuya conducta criminal pasada demuestra un peligro especial de uso indebido de armas de fuego”, Hembree señaló que la posesión de drogas, incluido el opio, no era ilegal en la Fundación y que el uso de drogas no médicas se volvió ilegal solo en el siglo XX. Además, sin evidencia de intoxicación en el momento en que la persona usó un arma de fuego, no existía ninguna analogía histórica basada en el uso habitual u ocasional de drogas por parte de una persona. Ésa es, por supuesto, la cuestión que se plantea actualmente ante el Tribunal Supremo en el caso Hemani.
El gobierno confió en Rahimi para insistir en que el criterio fuera la “peligrosidad”, pero eso era un nivel de generalidad demasiado alto. Como respondió el tribunal: “De hecho, ni una sola evidencia histórica sugiere que, en el momento en que ratificaron la Segunda Enmienda, los Fundadores autorizaron al Congreso a desarmar a cualquiera que considerara peligroso”.
El juez Willett escribió una opinión concurrente, como suele hacer, para exponer algunos puntos más amplios que cuestionan el crecimiento excesivo del poder federal. Cuando los federalistas abogaron por la adopción de la Constitución sin una declaración de derechos porque los poderes no delegados están reservados, Patrick Henry respondió: “¿Por qué no decirlo? ¿Es porque consumirá demasiado papel?”
Incluso sin la Segunda Enmienda, ¿la prohibición de posesión de delincuentes se basa en un poder enumerado del Congreso? La Constitución delega facultades al Congreso para “regular el comercio… entre los distintos estados”. El juez Willett escribe: “Resulta desconcertante que la Corte Suprema declarara una vez que este poder ‘no se limita a la regulación del comercio entre los estados'”. Esto proviene de Estados Unidos contra Darby, 312 US 100, 118 (1941). Más recientemente, la Corte ha tratado de definir y limitar mejor el poder comercial.
El argumento de Hembree de que no existe ningún poder enumerado para la prohibición de delincuentes queda excluido por el precedente del Quinto Circuito. Sin embargo, como observa irónicamente el juez Willett, “donde se desliza el cinturón de poderes enumerados -como previeron los antifederalistas- los tirantes de la Segunda Enmienda se mantienen, al menos para Hembree”. Y el juez Willett “permanece[s] abierto a reconsiderar si el artículo 922(g)(1) realmente cae dentro de los poderes enumerados del Congreso.”
Es digno de mención que el tribunal de Hembree no entabló discusión alguna sobre los peligros de la metanfetamina, como se habría destacado en los días de escrutinio intermedio anteriores a Bruen. La droga se hizo popular originalmente en Alemania en la década de 1930. Debido a que podía mantener a los soldados alerta y agresivos, se convirtió en un elemento básico de los ataques Blitzkrieg de Alemania. Como se muestra en un documental reciente, los británicos y los estadounidenses descubrieron sus cualidades mejoradas y administraron millones de dosis a sus soldados.
La primera vez que me encontré con la “metanfetamina” o “crank” fue en los años 80, cuando el tribunal me designó para representar a un acusado de cargos federales por posesión de armas. Los chicos de un equipo de construcción eran adictos a la droga. Su traficante intentó evitar el procesamiento por tráfico presentando a los miembros de la tripulación a un agente encubierto de la ATF que se hacía pasar por el principal traficante. Les dijo que no usaran más metanfetamina a menos que me consiguieran armas de fuego (ese fue su gancho para presentar cargos por posesión de armas). No pudieron encontrar armas reales, por lo que construyeron bombas caseras para el agente encubierto. El agente de la ATF creó el crimen para obtener crédito por haberlo procesado.
El gobierno no debería buscar la certificación en Hembree. Hasta la fecha, tanto la Administración Biden en Rahimi (que involucra a un violento golpeador de esposas) como la Administración Trump en Hemani (que involucra a un drogadicto que también supuestamente poseía cocaína y supuestamente tenía conexiones con el terrorismo) han presentado casos ante la Corte con acusados y patrones de hechos poco comprensivos. Sería desafortunado que los adictos a la metanfetamina, los pandilleros y los drogadictos se convirtieran en los demandantes de derechos de los casos de prueba en los casos fundacionales de la Segunda Enmienda.
La metanfetamina figura en la Lista II porque tiene usos médicos, pero puede ser adictiva y peligrosa. Veremos qué hace la Corte Suprema con Hemani, que se refiere a la posesión de armas por parte de un consumidor de marihuana.